Sentencia Civil Nº 275/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 691/2011 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de mayo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: ASOCIACIÓN MENSAJEROS DE LA PAZ CANARIAS

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Telde, de fecha 28 de mayo de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 872/2008, seguido el recurso a instancia de la Asociación Mensajeros de la Paz Canarias representada por la Procuradora Dña. Veneranda Rodríguez Aguiar y dirigida por el Letrado D. Pedro Miranda Guillén, contra Doña Inmaculada , que actuó representada por la Procuradora Dña. María Dolores Apolinario Hidalgo y asistida del Letrado D. César Cervera Cantón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de la asociación 'MENSAJEROS DE LA PAZ CANARIAS', contra doña Inmaculada , y declarar que el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes ha quedado resuelto con fecha 27 de febrero de 2008, que la actora adeuda a la demandada la cantidad de 6.000 euros por el desistimiento unilateral del contrato, sin que la actora deba renta alguna desde esa fecha (aunque sí en concepto de daños y perjuicios), que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 6.000 euros por la fianza entregada, debiendo estar y pasar la demandada por dichas declaraciones, compensándose la cantidad de seis mil euros que ambas se adeudan, y todo ello sin perjuicio de las cantidades que ha de abonar la asociación 'Mensajeros de La Paz-Canarias' en concepto de daños y perjuicios, las cuales se describen en el pronunciamiento correspondientes a la demanda reconvencional, y todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia.

Que debo ESTIMAR parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de doña Inmaculada , contra la asociación 'MENSAJEROS DE LA PAZ CANARIAS', declarando que la vivienda y el jardín no se entregaron en el mismo estado en el que estaba al comienzo del contrato de arrendamiento, por lo que la asociación ha de costear dichas reparaciones, las cuales ascienden a 129.656'75 euros, debiendo estar y pasar la demandada reconvencional por dichas declaraciones, y condenando a la asociación 'Mensajeros de La Paz-Canarias' a que abone a doña Inmaculada la cantidad de 129.656'75 euros, mas el interés legal que se devengue de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, desestimando el resto de las pretensiones instadas por la actora reconvencional, y todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación que deberá prepararse en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, previa la consignación establecida en la disposición adicional de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 25 de febrero de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda y la reconvención.

La parte demandada y reconviniente, en su escrito de oposición al recurso alega como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso de apelación, por infracción del artículo 457.2 de la LEC , puesto que en dicho escrito no se expresan los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan.

La parte apelante manifiesta en su escrito de preparación que impugna los antecedentes de hecho segundo y tercero, así como los fundamentos jurídicos primero, segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y el consiguiente fallo de la sentencia.

La representación de la demandad considera que sólo se pueden impugnar los pronunciamientos que se expresen en el fallo de la sentencia, en ningún caso procede la impugnación de los antecedentes de hecho, ni tampoco los fundamentos jurídicos. Cita esta parte en su apoyo las sentencias de la AP de Las Palmas, Sección 3ª, de 20 de enero de 2009 y de 9 de abril de 2007 .

No procede estimar la alegación sobre inadmisibilidad del recurso que, al amparo del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su anterior a la dada por la Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal, se efectúa de adverso en el escrito de oposición.

Como acertadamente señala la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, en su Sentencia de 19-3-2013 , dice la STS de fecha 13 de febrero del año 2.012 'Es doctrina reiterada de esta Sala la siguiente:

A) La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre ; SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 ).

B) El artículo 457.2 LEC establece que «(en) el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 ). STS, Civil sección 1 del 09 de diciembre del 2010 Recurso: 201/2007 . STS, Civil sección 1 del 22 de marzo del 2011 Recurso: 2064/2007 .

En semejantes términos la STS de fecha 25 de mayo del año 2.010 cuando dice 'Indicación en el escrito de preparación de la apelación de los pronunciamientos impugnados.

A) La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe deludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre ).

B) El artículo 457.2 LEC establece que «(en) el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009, RC núm. 1508/2005 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo de 2009, RC núm. 1436/2004 , 15 de julio de 2009, RC núm. 678/2005 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre .

C) En el presente caso concurren las siguientes circunstancias que impiden que prospere el motivo: (i) en el escrito de preparación del recurso de apelación se indicó la resolución que se pretendía recurrir, (ii) la voluntad de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia fue manifestada con claridad, (iii) el objeto del proceso no estuvo integrado por una acumulación objetiva de acciones, sino por la única de reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente, por más que se discutieran diversas cuestiones, y (iv) la irregularidad denunciada no causó perjuicio alguno ni indefensión a la parte adversa, que debe rebatir la fundamentación del recurso hecha en el escrito de interposición, pero no la del escrito de preparación'.

En el supuesto examinado la impugnación de los pronunciamientos del fallo efectivamente se realiza por la parte apelante con una técnica inadecuada, por referencia a los fundamentos jurídicos en los que se abordan por parte del Juez a quo las distintas cuestiones objeto de debate. Ello no obstante ello no impide en absoluto identificar qué pretende atacar la parte recurrente, máxime cuando el Fallo de la sentencia apelada no contiene los distintos pronunciamiento en párrafos separados y numerados.

Y así, el escrito de preparación indica con claridad la intención de recurrir, la resolución apelada, y, los pronunciamientos que impugna refiriéndose al fallo de la sentencia en cuanto reflejo de los fundamentos jurídicos de la misma, de lo que inequívocamente se desprende que el único pronunciamiento no impugnado es el que desarrolla el fundamento tercero de la sentencia, en cuanto estima la primera de las pretensiones de la demanda, es decir, declarar que el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes quedó resuelto el día 27 de febrero de 2008; amén de que la irregularidad denunciada no causó perjuicio alguno ni indefensión a la parte adversa, que, como indica el Tribunal Supremo, debe rebatir la fundamentación del recurso hecha en el escrito de interposición pero no la del escrito de preparación.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante en primer lugar la infracción de normas procesales por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no imponer a la demandada las costas de la primera instancia sobre la acción de resolución contractual interesada en la demanda, así como incongruencia ultra petita en la misma, por contener un pronunciamiento en la parte del fallo relativa a la demanda no interesado en la citada demanda originaria y relativo a la eventual indemnización de daños y perjuicios reclamados en la demanda reconvencional.

Suplica en el apartado 1 de su escrito de interposición de recurso de apelación que con estimación de esta alegación se dicte sentencia por parte de la superioridad en la que revocándose el pronunciamiento contenido en la misma sobre la no imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, en su lugar se determine que las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte arrendadora-demandada, por imperativo del artículo 394.1 de la LEC , y al contener la misma una estimación íntegra, o al menos esencial, del petitum de la demanda.

Esta alegación no puede prosperar. Los razonamientos de la sentencia dictada en la primera instancia no acogen íntegramente todas las pretensiones del suplico de la demanda inicial presentada por la Asociación Mensajeros de la Paz Canarias, y por lo tanto el fallo recoge acertadamente que la estimación de la demanda es parcial, lo que conlleva en materia de costas a la no imposición de las mismas a ninguna de las partes.

En particular, en el suplico de la demanda inicial, además de la realización de determinadas declaraciones, que efectivamente se acogen por la sentencia apelada, se solicitaba la condena a la parte demandada en los siguientes términos:

1º) A estar y pasar por las anteriores declaraciones;

2º) Que la indemnización adeudada por la arrendataria en concepto de resolución anticipada del contrato de arrendamiento quede íntegramente compensada con la fianza entregada en su día por la arrendataria a la arrendadora, no adeudándose por tanto nada por ninguna de las partes a la otra derivado de dichos conceptos (indemnización - devolución de fianza).

3º) Al abono de las costas del presente proceso.

Pues bien, la parte de lo pedido que se remarca en letra negrita no ha sido estimado por la sentencia de instancia, puesto que la parte actora pidió un pronunciamiento expreso por parte del Juez en la sentencia mediante el cual se dijera que ninguna parte se adeudaba a la otra cantidad alguna, específicamente que la actora no debía nada a la demandada en concepto de indemnización. Sin embargo, la arrendataria formuló reconvención en la que solicitó, entre otras cosas, que se indemnizara por la arrendadora los daños y perjuicios causados en la finca arrendada, pretensión que fue estimada en la sentencia, que en consecuencia, no sólo no declara que no se adeude nada, sino que condena a la actora, a indemnizar a la demandada reconviniente, en la suma de 129.656'75 euros, como coste de las reparaciones.

TERCERO.- En la alegación tercera del recurso de apelación la apelante aduce la infracción de normas procesales y sustantivas y el error en la valoración de la prueba, en lo que respecta a la demanda reconvencional.

Señala la recurrente que impugnó expresamente los documentos aportados de adverso en la contestación a la demanda y demanda reconvencional, así como la valoración como prueba de los mismos. Analiza así pormenorizadamente varios de los bloques documentales aportados de contrario, indicando por ejemplo que se aportó junto con el Bloque nº 4 un soporte digital vacío y sin contenido o con contenido ilegible, por lo que se impidió a la parte acceder a los metadatos, y concretamente la fecha de captura de las imágenes.

Respecto del bloque de documentos nº 6 y 15, se aportan facturas de Endesa de inmuebles distintos del arrendado.

En el bloque 10 de documentos se aportó un reportaje fotográfico en el que las firmas no se signaron sobre las fotografías sino sobre el soporte de cartoncillo al que se encuentran adheridas, y a la recurrente se le entregó incompleto y sin fotocopiar en el reverso, lo que se denuncio en la Audiencia Previa y en el acto del juicio. No consta en la firma ni la fecha ni dónde ni cómo supuestamente se firmaron tales fotografías.

En el bloque de documentos 13 se contiene un inventario realizado unilateralmente por la arrendadora que no está firmado por la apelante salvo la primera hoja que se aporta como nº 1, significando que el resto de hojas no están firmadas por la arrendataria y han podido ser manipuladas, y además en vez de fotografías se aportan con el inventario dibujos y planos manuscritos tan solo firmados por la demandada.

En el bloque 14 de documentos se aporta escrito de la apelante donde se rectifica y corrige el inventario real realizado por la demandada, por lo que ya entonces se advertían deficiencias en el inmueble, y se desvirtúa el inventario que se aporta en el bloque 13. Y así, entiende esta parte que una cosa es que la vivienda tuviera materiales nobles, y otra que esos materiales se hallen deteriorados o inservibles, como en el caso de la mampara del baño, el sistema de hidromasaje, o el sistema de riego automático del jardín, que se hallaba inservible antes del momento en que se ocupa por la recurrente la vivienda, ya que ésta no contaba con abastecimiento de agua.

Y así, pone de relieve esta parte que en el informe del perito señor Luis Francisco en el presupuesto del fontanero se acogen elementos estropeados que ya se habían descrito en el documento que aporta la propia demandada como nº 14, tales como el cambio de mamparas de ducha, cuestiones relativas al riego automático y el sistema de hidromasaje (jacuzzi).

Reitera la parte apelante que el informe del perito Don Luis Francisco toma como base un inventario fraudulento realizado unilateralmente por la arrendadora, y aporta como anexos un informe de un ingeniero industrial (anexo 8) el cual habla de determinadas actuaciones que necesitaría la vivienda para adaptarla a la legalidad técnica actual en cuanto a instalaciones eléctricas

Considera la recurrente que el inquilino no debería soportar dicho cambio de instalaciones eléctricas debido al actual reglamento electrotécnico de baja tensión y sí el arrendador propietario, ya que la instalación se encontraba obsoleta antes de la perfección del contrato de inquilinato.

Como ejemplo de la inexactitud fraudulenta del inventario refiere esta parte la declaración del testigo representante legal de Noalba Representaciones, empresa contratada por la recurrente para reparar las ventanas, que testificó que las ventanas que estaban instaladas en la finca no eran ni de seguridad ni de la calidad que se dice en dicho inventario.

En el bloque de documentos 17 se aportan recibos de IBI que pesan sobre viviendas de la CALLE001 y no de al CALLE002 , que es el inmueble litigioso.

Constan igualmente facturas de agua de varios años anteriores al contrato de arrendamiento, deudas que precisamente generaron que la vivienda fuese entregada a la apelante en concepto de 'baja de suministro' en Aguas de Telde, y que la Asociación Mensajeros de la Paz Canarias, a pesar de sus esfuerzos, nunca pudo contar con agua de abasto para dicho inmueble.

Afirma la actora recurrente que pese a que la resolución contractual no estuvo basada en el incumplimiento de la arrendadora, lo cierto es que se manifestó que se entregaba una vivienda en perfecto estado para su uso como centro de acogida de menores, cuando la vivienda no reunía las condiciones mínimas de habitabilidad, por carecer de suministro de agua corriente, extremo que ocultó y falseó la arrendataria a la Corporación fiadora y que solo fue descubierto por la recurrente al tomar posesión de la vivienda y agotarse el agua que quedaba en los depósitos de la misma, obligando a esta parte a proveerse de cubas para no desatender a los menores acogidos en el centro con gran aumento de costes no previstos inicialmente.

Tanto la documental como la testifical y la declaración de la propia demandada pusieron de manifiesto que la vivienda carecía de suministro de agua corriente, desde al menos el año 1997, y la apelante se vio obligada para atender a los menores a proveerse de cubas de agua pues la finca, por problemas administrativos que nunca aclaró la arrendadora, nunca pudo darse de alta en la entidad suministradora Aguas de Telde. La arrendadora se negó a solventar este extremo y se limitó a facilitar el número de teléfono de la cuba de agua que le había facilitado servicios.

Manifiesta la recurrente que la demandada dispuso de la vivienda desde que se le intentó hacer entrega de la llave notarialmente, y lo que ocurriera en el inmueble después de dicho día es responsabilidad de la propia actora por su desidia y negligencia a la hora de recibir la vivienda, conteniendo el informe pericial de contrario deterioros que pudieran ser causados por la falta de mantenimiento de la vivienda desde esa fecha. La arrendadora siempre tuvo acceso al inmueble ya que quedaron excluidos del contrato de arrendamiento diversas piezas de la finca, en concreto, dos garajes de la CALLE002 nº NUM000 , a los que siempre tuvo acceso libre, y siempre dispuso de otras llaves de la vivienda.

Termina la parte solicitando en los apartados 2 y 3 del suplico de su escrito de interposición del recurso (el apartado 1 ya se indicó en el fundamento segundo anterior):

2.- Que se determine la inadmisibilidad de la prueba documental aportada de contrario en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional por inexactitud de copias reconocida de adverso, sin que se subsanase en la instancia dicha inobservancia el artículo 280 de la Ley rituaria , debiendo ser excluida por tanto dicha prueba de la valoración que de la misma se realiza en la sentencia de instancia, y por tanto ineficaz a la hora de acreditar el supuesto estado de la finca en el momento de formalizarse la relación locativa.

3.- Y con estimación de la alegación tercera, se dicte Sentencia de la superioridad en la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional por no quedar acreditados los extremos que en la misma se contienen, ya que no se puede concretar exactamente la entidad, cuantía, identificación, ni realidad de los daños que la demandante reconvencional pretende, con imposición en costas a la demandada reconviniente por tal desestimación. Subsidiariamente, para el caso de no ser acogida esta pretensión, se desestime en lo necesario la demanda, excluyendo -de los conceptos cuya responsabilidad pudiera ser imputable a su mandante- aquellas partidas que, a tenor del documento nº 14 de los aportados con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, ya se encontraban deteriorados o inservibles en el momento de concertarse el contrato de arrendamiento (v. gr. Ventanas no de seguridad, mamparas de baño, hidromasaje, etc.), o bien se corresponden a actualizaciones de las redes eléctricas cuya responsabilidad solo compete a la propietaria del inmueble.

Con respecto a las costas de esta segunda instancia se solicita un pronunciamiento conforme a derecho.

CUARTO.- En cuanto a la petición contenida en el apartado 2 del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, que se ha transcrito en el fundamento jurídico anterior, no puede acogerse en esta alzada, puesto que lo que pretende la parte recurrente no está previsto en el ordenamiento jurídico procesal.

El artículo 280 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: 'Si se denunciare que la copia entregada a un litigante no se corresponde con el original, el Tribunal, oídas las demás partes, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la entrega de la copia si su inexactitud hubiera podido afectar a la defensa de la parte, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra quien presentare la copia inexacta.

El Tribunal, al declarar la nulidad, dispondrá la entrega de copia conforme al original, a los efectos que procedan en cada caso.'

Por lo tanto, la consecuencia jurídica que prevé la LEC para la inexactitud de las copias entregadas a la parte es la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que se produjo la falta, y ello siempre que, oídas las partes, se haya podido afectar a la defensa de la parte. Pero lo que no se prevé en dicha norma es el efecto pretendido por la parte recurrente de que no se admita la prueba documental, en globo, y ello sin siquiera argumentar o defender qué indefensión se le ha podido producir, máxime cuando la parte apelante ha podido examinar con plenitud y en su integridad los documentos acompañados a la demanda reconvencional, que figuran unidos a los autos, con anterioridad a la formalización de su recurso, y no se insta nulidad de ningún tipo.

Respecto a que el soporte digital de las fotografías está incorrecto y es inservible debe decirse que no se acompañó ningún soporte digital de las fotografías del estado de la finca anterior al arrendamiento, pues tales fotografías anteriores se encuentran dispuestas en un anexo documental consistente en un Bloc de dibujo en el que figuran adheridas con pegamento. Los soportes digitales se refieren a fotografías tomadas por el perito en sus visitas del año 2007 y del año 2008, y estos soportes se aportan además de las fotografías en papel, y se reiteran en el informe pericial aportado con posterioridad a la demanda reconvencional. La parte no manifiesta que no se le haya entregado copia de las fotografías en papel.

Y en cuanto a la falta de fotocopia del reverso de algún documento, concretamente del bloc de dibujo con las fotografías en cuyo reverso figuran las firmas, en ningún momento se aduce que tal ausencia hubiera producido indefensión, máxime cuando además de la firma de la arrendadora, que no se discute, no se ha reconocido por ningún interviniente la segunda firma que obra en el reverso de las hojas de este Bloc.

Por lo demás el desorden y otras circunstancias que se dicen en el recurso en nada han afectado al derecho de defensa, ni por lo tanto puede considerarse erróneamente admitida la prueba documental aportada por la demandada junto con su contestación y demanda reconvencional, razón por la cual, el Tribunal confirma la admisión acordada por el Juez de instancia de dicha documental, sin perjuicio del valor probatorio de la misma.

QUINTO.- La Sala, una vez examinada toda la prueba obrante en las actuaciones, y visionados los soportes audiovisuales en los que figura grabado el acto del juicio en la primera instancia, alcanza una conclusión y valoración probatoria parcialmente distinta de la del Juez a quo, lo que, como se dirá, lleva consigo la estimación parcial del recurso.

El Tribunal no pone en duda y corrobora la conclusión del Juez a quo sobre el estado de la finca antes de concertar el arrendamiento, pero considera que existen dos partidas del presupuesto, o, más concretamente, dos capítulos del presupuesto elaborado por el perito señor Luis Francisco que no son imputables a la parte arrendataria, y, en consecuencia, deben reducirse del importe de la condena.

En primer lugar el capítulo relativo a Jardinería, por importe de 14.879,95 euros, a los que se añaden después 16% de gastos generales, 6% de Beneficio Industrial, y otro 10% de gastos necesarios.

El Tribunal considera de gran importancia a estos efectos la propia declaración de Doña Inmaculada cuando afirma que antes del arrendamiento para el consumo ordinario de la vivienda, pero no para beber, utilizaba el agua que compraba por cubas a un suministrador y le vertía en el depósito, mientras que para el consumo humano compraba agua de garrafa, y para regar el jardín utilizaba el agua del servicio de abasto.

Pues bien, ha quedado plenamente acreditado, tanto por las declaraciones recibidas en el juicio, al representante legal de la entidad actora y a la testigo Doña Carla , como por la propia documental que aporta la demandada reconviniente de la suministradora Aguas de Telde, que no arroja consumo alguno de agua de abasto desde fecha muy anterior al contrato de arrendamiento, que cuando se concierta el arrendamiento de la finca no existe contrato en vigor para el suministro de agua de abasto, y tal circunstancia no se puso de manifiesto por la arrendadora a la arrendataria. Es más, resulto una sorpresa para la Asociación Mensajeros de la Paz Canarias el comprobar que a los tres días de iniciar la ocupación del inmueble se quedaron completamente sin agua al haberse vaciado el depósito, y que lo que hizo la propietaria fue facilitarles el teléfono de la persona a la que le compraba ella las cubas.

Si la arrendadora refiere que el riego del jardín se realizaba mediante el agua de abasto, y entrega la finca sin suministro de agua, obligando a la arrendataria a contratar el agua comprando cubas a un tercero, no cabe imputar a la arrendataria la responsabilidad del deterioro del jardín por falta de riego durante el tiempo del contrato. Es más, a la fecha en que se realiza la pericial que se corresponde con la última visita del perito a la finca y acta notarial de julio del año 2009, ya había transcurrido más de un año desde que terminó el arrendamiento, por lo que el mayor deterioro del jardín desde la resolución del contrato que se declara en la sentencia de instancia, hasta la elaboración del dictamen, es únicamente imputable a la propia arrendadora.

Téngase en cuenta que, por lo que se refiere a la instalación de riego, no se encuentra su reposición presupuestada en este capítulo de jardinería, sino en el de fontanería, que no se reduce por el Tribunal, e igualmente se conserva la reposición de la maceta rota, en apartado también distinto del capítulo de jardinería.

En segundo lugar el Tribunal tampoco puede admitir como deterioro imputable a la arrendataria el capítulo relativo a la instalación eléctrica, que asciende a 14.887,00 euros a los que se añaden después 16% de gastos generales, 6% de Beneficio Industrial, y otro 10% de gastos necesarios. Consecuentemente también se eliminan las partidas de Oficial electricista (546,84 euros) y Ayudante electricista (498,80 euros) del capítulo de mano de obra

De la propia declaración del perito señor Luis Francisco se desprende que la vivienda está edificada desde los años 80. Por su parte la demandada Doña Inmaculada manifiesta que se hicieron obras de remodelación en el año 1991. Pues bien, resulta evidente que la remodelación de la instalación eléctrica, que cuenta ya con más de treinta años, conforme al informe del Ingeniero y a su declaración en el acto del juicio, implica la adaptación de toda la instalación de la vivienda, incluyendo todo el cableado que discurre empotrado por el interior de los muros, al nuevo reglamento electrotécnico de baja tensión, siendo significativo que por el Ingeniero se manifieste que no cumplen el Reglamento ni la sección del cableado, ni el código de colores, extremos estos que no han sido modificados por la arrendataria, y que pertenecen, en consecuencia, a la instalación originaria. No duda el Tribunal de la conveniencia de adaptar la instalación obsoleta a la nueva reglamentación, pero se trata sin duda de un coste que debe asumir la propiedad de la finca, y no corresponde a la arrendataria. Es cierto que en diciembre de 2007 existían deterioros de elementos eléctricos, pero también acredita la arrendataria que contrató los servicios de una empresa, cuyo representante legal ha declarado en el acto del juicio, para realizar reparaciones en estos elementos, antes de la entrega de la finca a la arrendadora, efectuándose los trabajos por la empresa Solyvista S.L., como se ha acreditado en autos.

No puede prosperar sin embargo, ni la alegación genérica que se hace en el recurso negando el buen estado de la finca al momento de iniciarse el contrato de arrendamiento, ni la pretensión de descontar elementos tales como el hidromasaje, las mamparas de baño o el cristal de seguridad, puesto que examinado el presupuesto realizado por el perito no existe una partida de hidromasaje o jacuzzi, ni de mampara de baño, y en cuanto a la carpintería metálica dio el perito señor Luis Francisco explicación satisfactoria en el acto de la vista de los elementos que debían reponerse, ya que con los trabajos de la empresa Noalba Representaciones S.L.U. solo se sustituyeron algunos elementos dañados mientras que otros fueron reparados de forma 'chapucera' utilizando masilla, y otros no fueron objeto de reparación alguna.

Consecuencia de lo anterior, el capítulo de mano de obra queda en la suma de 3.532,33 euros, tras restar las partidas del oficial y el ayudante electricista, y se suprimen íntegramente los capítulos de jardinería e instalación eléctrica contenidos en el presupuesto del perito señor Luis Francisco .

Por lo expuesto el total del coste de la ejecución material de obra de reparación repercutible en la arrendataria asciende a 65.801,98 euros; a los que se deben añadir el 16% de gastos generales, que asciende a 10.528,32 euros; y el 6% de Beneficio industrial que asciende a 3.948,12 euros; todo lo cual arroja la suma de 80.278,42 euros. A esta última cantidad el perito añade un 10% (8.027,84 euros) de gastos necesarios, que en el acto del juicio explica que se trata de gastos de licencia municipal de obra, de proyectos técnicos y dirección de obra, lo que supone un coste total de 88.306,26 euros, cantidad que, salvo error de cuenta, deberá satisfacer la arrendataria recurrente, en lugar de la suma acogida por la sentencia de instancia, por aplicación del artículo 1563 del Código Civil y correlativos de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Se estima por ello parcialmente el recurso.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la restitución del depósito constituido, por aplicación de lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASOCIACIÓN MENSAJEROS DE LA PAZ CANARIAS contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Telde , en autos de Juicio Ordinario 872/2008, revocamos parcialmente la expresada resolución, y

1.- Confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos a la demanda.

2.- Fijamos en OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (88.306,26 euros), en lugar de 129.656,75 €, la suma que la actora reconvenida ASOCIACIÓN MENSAJEROS DE LA PAZ CANARIAS deberá satisfacer a Doña Inmaculada , como coste de las reparaciones a que se refiere la sentencia de instancia, con más el interés legal de la expresada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional.

3.- Confirmamos en todo lo demás la sentencia dictada en la primera instancia.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.