Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 819/2012 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de junio de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 573/2005) seguidos a instancia de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don José Javier Marrero Alemán y asistida por el Letrado don Matía Trujillo León, contra don Lucas , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Ana María de Guzmán Fabra y asistido por la Letrada doña Carmen Mª Cabrera Castro, así como contra doña Elsa , en situación procesal de rebeldía; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por don JOSÉ JAVIER MARRERO ALEMÁN, en nombre y representación de la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCYA ARGENTARIA, S.A., debo CONDENAR y CONDENO de forma solidaria a don Lucas y a doña Elsa abonar al demandante la cantidad de CUARENTA y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO euros y CUARENTA y NUEVE céntimos de euro (44.725,49 euros), mas los intereses legales desde la interpelación judicial.

CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de marzo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 2 de junio de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora reclama en el presente procedimiento la cantidad de 44.725,49 € que sostiene le son adeudados por los demandados en virtud de su responsabilidad personal derivada del incumplimiento de un contrato de préstamo hipotecario afirmando que dicha cantidad se corresponde con la diferencia entre la liquidación del préstamo [que cifra en el importe global de 116.672,65 €, comprensivo de 1) 40.565,33 € de principal, 2) 11.296,37 € de intereses de principal (sic), 3) 18.843,36 € de intereses de demora - todo ello a fecha 26 de abril de 1995 - 4) 33.066,43 € de intereses de demora tasados en dicho procedimiento y 5) 12.901 € por la tasación de costas de dicho procedimiento] y el importe obtenido tras la realización de la subasta de los bienes hipotecados en su garantía en procedimiento hipotecario seguidos en el año 1997 por los trámites previstos en el art. 131 LH (en la redacción entonces vigente) en importe de 71.947,16 €.

Los demandados se opusieron alegando su falta de legitimación pasiva al haber transmitido la finca hipotecada y subrogado, con consentimiento de la actora prestamista, a la compradora de los inmuebles hipotecados -la entidad mercantil Construcciones Alcalá S.A. - en las responsabilidades del préstamo siendo esta entidad subrogada la que dejó de pagar las cuotas del préstamo que derivaron en la interposición del procedimiento ejecutivo hipotecario. Igualmente se opuso sosteniendo que ignoraba qué cantidades había abonado dicha compradora para amortizar el préstamo y por tanto qué cantidad se adeudaba a la prestamista impugnando la liquidación de los intereses que realiza la parte actora en el hecho quinto de su demanda.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de legitimación causal considerando que no se ha probado la subrogación de la compradora de las fincas que estaban hipotecadas en el préstamo concertado por los demandados con la prestamista actora al no constar el consentimiento, ni expreso ni tácito, de ésta estima íntegramente la demanda pues, según razona [vid. Fundamento de derecho cuarto] «Teniendo en cuenta el principio dispositivo, este tribunal no puede hacer objeción alguna la liquidación hecha por los demandantes por las siguientes razones. - Por una parte la demandada no es clara a la hora de impugnar las partidas que reclama el demandante y que acompaña junto con su demanda al folio 103 y 104 de autos. Por otro lado de su contestación se deduce -como ya he valorado- que parece oponerse porque hay partidas abonadas por la entidad CONSTRUCCIONES ALCALÁ, extremo que a mi entender son intrascendentes. En su contestación solicita que pericialmente se fije los intereses, pero no nos dice porqué. Y lo que es más importante no nos aclara cuáles son las partidas, que se relacionan en esos folios - 103 y 104- con las que no está de acuerdo y porqué. Entiendo que puede ser discutible añadir las costas de un procedimiento o incluso el cómputo de unos intereses, que no aclara sobre que capital, tiempo y tipo, los ha liquidado; son cuestiones que pueden motivar una impugnación. Pero al no haberse hecho impugnación alguna, o al menos no conocerse porqué se oponía, es claro que no podemos ha entrar a valorar un hecho no alegado por la parte»

Frente a dicha resolución se alzan los demandados insistiendo en los hechos y fundamentos de su contestación alegando infracción de los arts. 1.205 , 1.206 y 1.210 del Código Civil en relación a la subrogación que entienden operada e infracción del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la carga y valoración de la prueba en relación a los intereses reclamados.

SEGUNDO.- Esta Sala se muestra conforme con la fundamentación de la resolución apelada en orden a la falta de prueba con relación a la subrogación que, como efecto extintivo de su obligación, debía probar la parte demandada ( art. 217.3 LEC ), pues aunque bien es cierto existió acuerdo entre vendedora y compradora para afrontar el préstamo, aceptando la compradora la subrogación en el mismo y reteniendo del pago del precio el importe del principal del préstamo [vid. escritura de 11 de septiembre de 1989; folios 153 y sig. de las actuaciones] ninguna prueba justifica el consentimiento (expreso o tácito) de la entidad prestamista, siendo que tal consentimiento, conforme a constante y uniforme jurisprudencia de ociosa cita, es necesario en los supuestos de asunción de deuda por delegación.

TERCERO.- Por el contrario nos apartamos de los criterios seguidos en orden a la prueba del débito, que no compartimos, y que para una mejor comprensión hemos transcrito anteriormente.

El préstamo se concedió por un importe de 9.800.000 pesetas, por tanto, en nuestro actual sistema monetario: 58.899,19 €. La parte actora reconoce que se amortizó principal (por tanto, que se pagaron cuotas) pues, no en vano reclama en su liquidación un importe de 40.565,33 € de principal, además de intereses (remuneratorios vencidos y moratorios).

La parte demandada, que no olvidemos había vendido los inmuebles hipotecados en el año 1989 confiando en que la entidad compradora afrontara el pago de las cuotas o amortizase por completo el préstamo (no en vano había procedido a retener del pago del precio el importe íntegro del capital prestado) no tiene porqué conocer qué pagos (qué cuotas) ha verificado dicha entidad compradora tras practicarse la venta. Utilizando los términos de la sentencia apelada, el demandado personado es 'claro' a la hora de impugnar la liquidación del saldo deudor practicada por la actora: impugna porque 'ignora', como así expresamente señala en el hecho sexto de la contestación y tal ignorancia deriva del hecho de que la actora no especifica ningún criterio de cálculo para ello en su demanda; así, no dice qué cuotas han sido no pagadas, no dice qué tipo de interés ha aplicado, no efectúa ninguna operación aritmética de cálculo de intereses, ni señala dies a quo y ad quem correspondientes.

La actora (además de la compradora que efectuó pagos de algunas cuotas) es la única que tiene la facilidad probatoria al disponer (o deber disponer) de los apuntes contables correspondientes. Adviértase además, que las cuatro primeras cuotas trimestrales no amortizaron capital sino que simplemente integraban intereses, comenzando la amortización en la cuota de vencimiento 1 de octubre de 1990 (una vez enajenados los inmuebles hipotecados) según lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario - vid. folio 79 de las actuaciones - De dichos pagos posteriores podría colegirse y verificarse no sólo el importe de principal debido, que es aceptado incluso por los demandados [que entienden satisfecho con la realización de los bienes hipotecados en importe superior], sino que además serían la base para poder efectuar el cálculo de los intereses tanto remuneratorios vencidos e impagados como los de demora reclamados determinándose en función de la fecha del impago (que es por ello ignorada).

Resultaba por ello trascendente a fin de posibilitar el derecho de defensa de los demandados que en la demanda hubiera especificado qué concretas cuotas no habían sido amortizadas (generando los correspondientes cargos de principal e intereses remuneratorios vencidos), de ahí la importancia que tenía, pese al desvalor expresado en la sentencia, el requerimiento efectuado para que la prueba pericial así lo especificara.

Debe tenerse muy presente que es la parte actora la que debe probar ( art. 217.2 LEC ) la correcta liquidación del préstamo (aceptado que ha sido por los demandados, insistimos, la corrección del cálculo del principal debido) y, por ello, concretar las operaciones matemáticas efectuadas en relación a ella para lograr el cálculo de los intereses tanto remuneratorios vencidos como los moratorios que no son aceptados, por ignorados, por los demandados. Adviértase incluso que tales intereses eran variables (a partir de 31 de diciembre de 1990) por lo que más necesario resulta la concreción de las cuotas impagadas así como de los tipos impositivos aplicados para el cálculo de los intereses que son completamente ignorados. Y, con absoluta lealtad procesal, los demandados que bien hubieran podido limitarse a desconocer y por ello impugnar la liquidación, propusieron prueba pericial al respecto y no sólo para que el perito comprobara los abonos trimestrales (determinando quién - se entiende además en qué fechas e importes - los había efectuado) sino también para que comprobara igualmente el saldo de las cuentas conforme a las condiciones económicas pactadas en la escritura de préstamo. Así resulta del primer otrosí de la contestación a la demanda.

La prueba pericial concluye, ante la falta de aportación de los extractos bancarios que fueron requeridos a la entidad actora y la imposibilidad de conocer los tipos de referencia aplicables, en la imposibilidad de liquidar la cuenta.

Debemos aquí poner de relieve, como nos ilustró nuestro Tribunal Constitucional a propósito de la constitucionalidad del procedimiento (judicial sumario) hipotecario regulado en el art. 131 LH que fue el seguido en su día para la realización de los bines hipotecados por los aquí demandados, en su ya lejana Sentencia de 18 de diciembre de 1981 (nº 41/1981 , BOE 12/1982, de 14 de enero de 1982, rec. 57/1981; 55/1981; 56/1981) que dicho especial procedimiento de ejecución «supuso en el momento de su introducción una singular alteración de las normas de los juicios ejecutivos» concediendo «. una mejor posición procesal de los titulares de créditos hipotecarios respecto de quienes accionan con títulos ejecutivos de otra índole» otorgando «. extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones». Afirmaba dicha Sentencia que «el deudor tiene unas posibilidades de contención muy limitadas. Puede detener la ejecución mediante el pago y por ello la Ley prevé que debe hacérsele el oportuno requerimiento, si el acreedor no lo ha hecho antes, mas fuera de esa posibilidad el demandado tiene muy contadas posibilidades. Frente a las once excepciones que permite el art. 1.464 LEC [de 1881 ] para el juicio ejecutivo ordinario, la Ley Hipotecaria preceptúa que las reclamaciones que pueda formular el deudor, los terceros poseedores y los demás interesados, incluidas las que versen sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda,'se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento'. Esta regla admite únicamente las excepciones que enumera el art. 132: la cuestión prejudicial penal de falsedad del título; la tercería de dominio que equivale a un improbable error del Registro, ya que ha de tratarse de inscripción anterior a la del crédito; la cancelación de la hipoteca y la existencia de saldo distinto en la libreta del deudor respecto del que resulte de la presentada por el actor, en la especial hipoteca en garantía de cuentas corrientes», además, continuaba, «en procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión. Hay que reconocer, con la doctrina, que en el procedimiento debatido falta la controversia entre las partes. En puridad, es un proceso de ejecución. Más en concreto, es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición» afirmando que la actividad del juez se limitaba a «comprobar si subsiste el crédito (si subsiste la sujeción potencial) y si se ha producido la 'conditio iuris' que la hace actual (si se ha incumplido la obligación), de modo que, acreditados registral y judicialmente ambos extremos, se pasa directamente a la enajenación de la finca», «(.) La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud. . Lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario».

No habiendo podido contradecir los deudores en aquel procedimiento de ejecución - al carecer de fase de cognición - el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda permaneciendo por ello, como se ha dicho, 'intactas' las cuestiones de fondo, obvio es que lo actuado en dicho procedimiento hipotecario ningún efecto ni valor (salva la imputación de la realización de los bienes a la deuda que se justifique) puede tener en el presente declarativo a efectos de acreditar la necesaria liquidación del débito reclamado. No habiendo, insistimos, en el presente procedimiento prueba alguna que justifique la realidad de dicha liquidación y siendo carga de la actora su cumplida justificación, la demanda debió haber sido desestimada al ignorarse por completo cuál es el importe de liquidación de los intereses (salvo que se haga un acto de fe en lo consignado en la demanda), haberse percibido (y por tanto no ser debido) un importe superior al reclamado por principal y ser improcedente reclamar en el presente el importe de la tasación de costas practicada en el seno de aquel proceso hipotecario, crédito que no hace falta ser aquí reduplicado y que deberá ser ejecutado, si es que existe acción para ello, extramuros del presente.

CUARTO.- Dada la desestimación íntegra de la demanda procede imponer a la actora las costas procesales conforme a las prescripciones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Lucas contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Las Palmas de G.C. de fecha 26 de marzo de 2012 en los autos de Juicio Ordinario nº 573/2005, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda presentada por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. absolviendo al referido demandado de las pretensiones contra él ejercitadas e imponiendo a dicha actora las costas de la primera instancia; todo ello, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.