Sentencia Civil Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 515/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 515/2014

ORDINARIO NUM. 132/2012

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.275/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 25 de junio de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Elena , representada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por el Letrado Martin García, en el Rollo nº 515/2014, derivado del procedimiento Ordinario 132/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso Port Aventura, S.A., representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Pérez Mora.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'DESESTIMARla demanda presentada por el Procurador D. Gerard Pascual Vallés, en nombre y representación de Dña. Elena , absolviendo a la mercantil 'Port Aventura S.A' de todas las pretensiones deducidas frente a ella. Se condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Elena , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Port Aventura, S.A. formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de responsabilidad por los daños sufridos por la apelante en las instalaciones de la demandada a consecuencia de su caída en un pasillo que conducía a los servicios de un restaurante, y lo hace invocando infracciones de disposiciones reguladoras de la materia y error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Son hechos relevantes en la presente litis que el 14/7/2009 la actora, de 43 años de edad, se encontraba con su hermana y una conocida comiendo en la terraza del restaurante Vinosfera, sito en el complejo lúdico de la demandada en Vilaseca, y sobre las 16,30 las tres se desplazaron a los servicios del establecimiento, ubicado en su parte interior, a los que se accedía a través de un pasillo delimitado en una de sus partes por paneles japoneses, lugar que se hallaba poco iluminado, y como se encontraron a otras personas esperando, la actora se apoyo en los paneles y se cayó sentada, produciéndose la fractura bimaleolar del tobillo derecho, lesión de la que fue atendida en el propio lugar y después trasladada al hospital Juan XXIII de Tarragona, en el que ingresó el mismo 14 y permaneció hasta el día 17/7/2009, extendiéndose su insanidad hasta el 20/10/2009, fecha en la que fue dada de alta con secuelas.

TERCERO.-El primer motivo de apelación invoca la infracción de los art. 25 y 26 de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios alegando que en virtud de ellos tiene derecho a ser indemnizada como consecuencia de la utilización de los servicios proporcionados por la demandada dado que en ningún caso se ha demostrado la culpa exclusiva de la actora.

Al respecto diremos que los invocados preceptos habían sido derogados en 2007 por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuya Disposición Derogatoria única afecto a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, a lo que cabe añadir que, según señaló el TS en su sentencia de 5 de enero de 2007, recurso 161/2000 :

El defectuoso funcionamiento de los servicios es susceptible de determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro con arreglo al artículo 1903 CC también en el ámbito de los servicios sanitarios ( SSTS de 1 de julio de 1997 , 26 de junio de 1999 , 13 de diciembre de 1999 , 20 de julio de 2000 , 28 de diciembre de 2000 , 24 de marzo de 2001 , 8 de mayo de 2001 , 11 de noviembre de 2002 y 19 de mayo de 2006 ; salvo que no haya dependencia funcional con el cirujano a quien se imputa la causación del daño: SSTS de 24 de marzo de 2001 y, entre las más recientes, 20 de diciembre de 2006 ). Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, esta responsabilidad no tiene carácter objetivo, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] respecto de las personas por quienes se debe responder ( SSTS, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 4 de noviembre de 1991 , 30 de junio de 1995 , 7 de enero de 1992 , 24 de mayo de 1996 , 8 de mayo de 1999 , 4 de julio de 1999 , 5 de marzo de 1997 , 11 de marzo de 2000 y 16 de mayo de 2000 ).

Añade más adelante la sentencia:

'El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario.

De lo anterior se deriva que ni aquellos artículos introdujeron una responsabilidad objetivo ni un tratamiento diverso a la aplicación de los arts. 1902 y 1903 del CC y si bien los arts. 25 y 26 se encuentran sustituidos por los actuales 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/207 de 16 de noviembre, ello no introdujo variación respecto del régimen anterior.

CUARTO.-Invoca la apelación el error en la valoración de la prueba centrándola en el art. 348 de la LEC referente a la valoración de la prueba pericial de la parte demandada a través del perito Sr. Luis Pedro , que trata de desvirtuar tachándolo de documento de parte ya que quien lo emite es quien tiene que pagar, y poniendo de manifiesto que no se hizo en el mismo lugar del accidente ni existe conexión temporal ni espacial respecto del mismo, a la vez que reprocha a la actora que haya negado el siniestro que conocía, que no explique la reforma realizada y que no se recoja el hecho alegado y acreditado de que no estaban terminadas las obras.

Al respecto debemos decir que el valor probatorio del aprueba pericial es el derivado del artículo invocado por la apelante y de su condición de medio de prueba dirigido a proporcionar el conocimiento de los hechos o de la ciencia necesaria para apreciarlos, en los que se ha de fundamentar la resolución judicial partiendo de la consideración del dictamen aportado según las reglas de la sana critica. La vigente normativa procesal establece una total equiparación entre todos los dictámenes periciales, sean de parte o judiciales, sometiendo a todos ellos a la misma regla valorativa de la libre apreciación por el juez conforme a la sana critica y, como señaló la STS de 5/11/2009, recurso 1519/2005 , 'no las vulnera aquel juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Partiendo del contenido de la pericial aportada por la demandada, diremos que de la misma no se derivan elementos decisivos para la desestimación de la demanda, pues, como señala la Juez a quo, el perito expuso que cuando acudió al lugar de los hechos, en 2012, el suelo era continuo y no había desnivel alguno, que no aprecio en el lugar el contenido de las fotos aportadas por la actora, que en pasillo que iba a los lavabos había iluminación y cuando se caminaba junto a los estores estos se movían, nada de lo que, en su contexto, devino decisivo para la Juez a quo, pues la misma se baso para el rechazo de la demanda en la falta de prueba del mecanismo de la caída, y ello está relacionado con el hecho de que no estimó probado ni la existencia de las obras ni del desnivel ni de la barra ni de la tabla o, al menos, la eficacia causal de estas últimas en orden a la causación del resultado dañoso, criterio que no se altera por el intento de la apelación de desvirtuar una prueba pericial que únicamente aporta una visión al momento en que efectuó la inspección del lugar de los hechos, sin pretender imponer que los mismos coincidían en todo con el existente el día del accidente, pero acreditando que en el local no existían en el momento de los hechos desniveles en el suelo, que existían paneles de tela para separar diferentes espacios en el local, que en 2012 se había introducido una variación en el pasillo que conducía a los lavabos, consistente en cambiar los paneles japoneses por una pared de pladur para ocultar la salida de los servicios cuando se retiraban los paneles de separación.

A esa escasa trascendencia de la pericial se una la condición inocua de los hechos referidos por la apelación relativos a la no explicación de la reforma realizada, que si se dio en la pericial Don. Luis Pedro , la negación del accidente, a lo que dio explicación la legal representante de la demandada en el juicio, manteniendo que no habían encontrado la hoja de reclamación, y que no se recoja el hecho alegado y probado de que había obras, extremos este último que, si bien alegado, no se estima probado.

QUINTO.-Se invoca la infracción del art 376 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba testifical practicada e integrada por los testimonio de la hermana de la lesionada, y actual demandante como sucesora de su hermana fallecida por hechos sin relación con los de litis, y la persona que las acompañaba el día del accidente.

A través de la prueba testifical pretende imponer la apelante que había obras en curso, que las separaciones del pasillo de los lavabos tenía la apariencia de una falsa pared, que se hizo la hoja de reclamación, que no había apenas iluminación, que no había señalización y que había una tabla debajo de los paneles.

Respecto de las pretendidas obras, la afirmación no es más que eso, pues no se determina la clase de obras ni su ubicación ni la trascendencia de las mismas para el accidente, siendo de destacar que así como se aportaron unas fotos del pasillo pudieron y debieron aportarse de las pretendidas obras para poder precisar la entidad de las misma y su relación causal respecto del daño, nada de lo que se efectuó, por lo que la manifestación parece servir más que a la realidad a la necesidad de crear una escenario favorable a la exigencia de una mayor la diligencia de la demandada. No se admite que la acreditación suponía una dificultad para la actora, pues, se repite, así como se aportaron tres fotografías del pasillo se pudieron hacer una o dos de las pretendidas obras.

Respecto de que los paneles tenían la apariencia de falsa pared no es creíble, pues su condición de paneles japoneses, simples cortinas con su soporte superior y una contrapeso inferior, les priva de esa consistencia, que, por otra parte, no confirman, sino todo lo contrario, las deficientes fotografías aportadas a los autos, en las que aparece reflejados paneles con espacios de separación entre ellos, si bien muy oscurecidos, apreciándose en la tercera de ellas como el panel reposa en el suelo con una barra o listón en su parte inferior que deja una separación respecto del siguiente.

Que se hiciera o no la hoja de reclamaciones carece de trascendencia si tenemos en cuenta que el accidente está acreditado por el parte de sanidad del Hospital Juan XXIII, por lo que la hoja no añade ni quita nada a los efectos de esta litis, si bien cabria señalar que el cuidado probatoria de la parte no se extendió a aportar las entradas al parque sino otras validad para el día 15 y no el 14 y la misma no dio explicación al hecho de que el parte de baja expedido en Madrid feche el accidente el 13 en lugar del 14.

Respecto a la falta de luz suficiente, no deja de ser una apreciación subjetiva que no se confirma por otras pruebas que lo corroboren.

Por lo que se refiere a la pretendida tabla, se reprocha la falta de acreditación de sus características, y si la misma es la que aparece reflejada en la fotografía primera de la demanda, se estima inocua, dado que, como se aprecia en la misma estaba por detrás de los paneles, remitida y sujeta al suelo.

Por último, cabe señalar que las testigos manifestaron la existencia de un desnivel, pero ninguna información, y menos reproducción fotográfica, del mismo nos aportaron, limitándose a afirmar que lo había, si bien las fotografías obrantes en autos no lo reflejan y más bien lo niegan.

Cabría, a título de anécdota, recordar el juicio de descalificación empleado por la apelación respecto de la pericial de la demandada en el sentido de que la misma es de parte por proceder de quien tiene que pagar, criterio que, por coherencia, cabría aplicar también a la testifical de la hermana de la lesionada y actual demandante, ya que ella, ahora, es la que va a cobrar, pero ni una circunstancia ni la otra conduce a otra cosa que ha señalar la coincidencia y la diferencia de criterio para medir lo favorable o lo contrario.

SEXTO.-Procede, conforme a los motivos de apelación, entrar a considere la infracción invocada de los artículos 1902 y 1903 del CC .

Entiende la apelación que la colocación de unos paneles japonés a modo de falsa pared en un pasillo con apenas iluminación y sin ningún tipo de señalización especial supone un riesgo imputable al establecimiento, que fue incrementado con la existencia de la tablilla debajo de donde estaban ubicados los paneles.

No se comparte la tesis de la apelación, pues unos paneles móviles, sean rígidos o en forma de cortinas, son elementos de delimitación de espacios en el ámbito de uno de mayor amplitud admitidos en el campo de la arquitectura y la decoración, y como elementos delimitadores ocasionales no están llamados a servir de apoyo a personas o cosas, al tiempo que los paneles utilizados en el caso de autos, constituidos por meras telas suspendidas entre techo y suelo y mantenidos planos por el soporte superior y la barra de contrapeso inferior, difícilmente cabe equipararlos a aparentes paredes fijas y rígidas, siendo en este punto totalmente estimable la apreciación del perito Don. Luis Pedro , respecto de que los paneles se repartían por todo el local como elementos separadores y se movían al pasar las personas, pues, tanto sus fotos como las aportadas por la parte actora evidencian su escasa consistencia y grosor. No se estima que tales elementos, en su función propia, sean susceptibles de constituir por si mismos elementos de riesgo o peligro, por lo que no estimamos probado que hayan tenido incidencia en el resultado lesivo imputable a la acción misma de la actora por falta de atención o por una acción negligente e imprudente de apoyarse en un elemento no destinado a soportar su peso.

Por otro lado, la falta de señalización adecuada o de iluminación no está acreditada por pruebas que lo evidencien y únicamente le dan sostén las apreciaciones y criterios subjetivos de las testigos, que se limitan a afirmarlo sin aportar datos objetivos que los justifiquen, al tiempo que la señalización la refieren a unas obras que no se estiman existentes, respecto de las que la única prueba obrante en autos es la relativa a la instalación de los paneles japoneses, y lo que permite afirmar es que los mismos estaban instalados antes del 23/7/2009, pero, en todo caso, esa mera instalación no cabria considerarla como obras que afectasen al suelo o susceptible de crear desniveles en el mismo o riesgos significativos.

Es preciso destacar, como reiteradamente ha establecido el TS, que en el sistema resarcitorio de daños, con base en culpa extracontractual, del artículo 1.902 del Código Civil , es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte, y siguiendo la misma doctrina jurisprudencial, es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable --o por quién se debe responder-- determinante, en exclusiva o en unión de otras causas, siempre con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes --entre ellas la entidad del riesgo--, del resultado dañoso producido. Asimismo señala la Sentencia de 26 de enero de 2006 --recogiendo la doctrina de la de 16 de mayo de 2001-- que 'esta Sala se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión --causa-- y el daño o perjuicio resultante --efecto--, pero siempre termina afirmando que opta decididamente por soluciones y criterios que permitan valorar en cada caso el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal'. Por tanto, corresponde a la parte demandante identificar y acreditar la culpa o negligencia en que hubiera incurrido la parte demandada para poder declarar su responsabilidad, y ello conforme a la interpretación que efectúa nuestro Tribunal Supremo de la denominada teoría del riesgo conforme a la cual 'el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 CC ' ( STS de 2 julio 2008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de 'riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole' (v. STS de 16-02-2009 ).

También ha señalado el TS, entre otras en su sentencia de 30/5/2007, recurso 80/2000 , que 'el hecho de regentar un negocio abierto al público, no puede considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo, tanto dentro como fuera del mismo, y que, aunque así fuera, la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 11 de septiembre de 2006 ; 22 de febrero 2007 ), como tampoco acepta una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva ni la inversión de la carga de la prueba, limitada en la actualidad a supuestos legalmente tasados ( art. 217.6 LEC ), y que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Partiendo de los referidos principios rectores y aplicándolos a supuesto en los que el hecho dañoso consistió en una caída, ha indicado el TS en su sentencia de 31/5/2011, recurso 2037/2007 :

'La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)

Lo argumentado nos lleva a rechazar, en base a las razones ya referidas, en ultimo motivo que invoca infracción del la doctrina del TS en orden a la carga de la prueba, responsabilidad objetiva y orientación a la objetivación de la culpa extracontractual por la teoría del riesgo, pues nada de ello excluye l fundamentación de la sentencia de instancia tal y como se deriva de la reseñas jurisprudenciales relacionadas en la presente sentencia.

Por todo lo referido se impone el rechazo de la apelación.

SEPTIMO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Elena contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.