Sentencia Civil Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 116/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0125795

Recurso de Apelación 116/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 745/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D./Dña. Angelica

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

JF

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma. Sra.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis. La Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Bankia s.a., y de otra, como Apelada-Demandante: Dª Angelica

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de Dª Angelica frente a Bankia, representada por el Procurador Sr Abajo Abril:

1º) Declaro la nulidad de la orden de suscripción de 6 de julio de 2011 para la adquisición de 1.386 acciones de Bankia por importe nominal de 5.200 euros, número de orden NUM000 .

2º) Condeno a Bankia a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a la demandante el importe total del dinero invertido. 5197,50 euros, con los intereses legales devengados hasta la fecha de la sentencia (861,29 euros), sin perjuicio de los intereses de mora procesal hasta el pago, debiendo la demandante restituir tales acciones a la demandada con los rendimientos que, en su caso, haya podio percibir.

3º) Condeno a la demandada Bankia al pago de las acostas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 8 de julio de 2016 se señaló para resolución el día 11 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El verbal del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda promovida por Dª. Angelica en la que ejercitaba acción de nulidad de adquisición de acciones por vicio en el consentimiento al haber contratado 'por error' y subsidiariamente solicitó la resolución del contrato por incumplimiento y por último si no fueran estimadas estas acciones que se condenara a la demanda a indemnizarla en los daños y perjuicios producidos por la responsabilidad derivada 'de las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia'.

En base a dichas acciones lo que solicitó la actora fue:

*En primer lugar que se declarara la anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error de la actora al contratar la adquisición de las acciones que suscribió, y se condenara a B ANKIA a restituir la cantidad de cinco mil ciento noventa y siete euros con cincuenta céntimos y a la parte actora a la devolución de cualquier cantidad que haya recibido por parte de Bankia S.A por la suscripción de las acciones, debiendo ésta última además ser condenada a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde la fecha de suscripción del contrato de adquisición de las acciones y las costas.

*Subsidiariamente, sino se admitiera la petición primera, que se declarara resuelto el contrato por incumplimiento de Bankia s.a de sus obligaciones contractuales, contrato suscrito el 6 de julio de 2011 y se condenara a la demandada en concepto de indemnización por daños y perjuicios en la cantidad invertida mas los intereses legales, minorando las rentas percibidas por dichas acciones.

*Y por último, subsidiariamente, que se dictara sentencia condenando a BANKIA S.A a indemnizar a la actora en cinco mil ciento ochenta y dos euros con dieciséis euros mas intereses legales como consecuencia derivada de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, y subsidiariamente a indemnizar por el importe resultante de minorar al importe suscrito en acciones el importe del valor en Bolsa de las acciones en el momento en que se dictara la correspondiente sentencia mas intereses legales correspondientes como consecuencia derivada de dichas falsedades e inexactitudes.

Admitida la demanda fueron convocadas las partes al Juicio en el que la actora ratificó su demanda, y Bankia S.A tras anunciar cuál era su petición última que era la desestimación de la demanda, formuló en primer lugar la excepción de prejudicialidad penal, suplicando que fuera suspendido el proceso al existir un proceso penal abierto por los mismos hechos, y tras oír a la parte y no considerando el Juez que hubiera de suspender en ese momento, y dejando para después la resolución, se dio traslado a la demandada para que contestara lo que hizo negando que hubiera habido conducta dolosa o negligente en su actuación, remitiéndose a dos resoluciones de los Juzgados de Madrid que había rechazado la existencia de 'error en el consentimiento' y negó que hubiera habido ninguna conducta reprochable respecto al folleto de salida a Bolsa, debiéndose tener en cuenta que dicha actividad estaba controlada en todo momento, y negó que las cuentas fueran 'falsas o incorrectas' no siendo calificadas como tal por haber sido recalculadas al deberse a circunstancias sobrevenidas; y por último rechazó el criterio de 'la notoriedad' sobre la solvencia, etc.

Una vez concluido el Juicio se dictó sentencia declarando la ausencia de prejudicialidad penal, y respecto de fondo una vez concretado cuál era el litigio que era comprobar si la actora estaba en condiciones 'de formar adecuadamente su consentimiento a la hora de decidir adquirir tales acciones en base a la información que la entidad ofreció pública y privadamente' y partiendo de esto último resolvió el Juez atendiendo a la prueba documental en relación con las normas contenidas en la Ley del Mercado de Valores y criterio 'de notoriedad'. Declaró que la actora contrató partiendo de una creencia errónea, que era ser la entidad 'totalmente solvente' lo que no resultó cierto porque tal conclusión estaba basada en una previa información económica inexacta e incorrecta en aspectos relevantes y sustanciales, vulnerándose la normativa vigente del Mercado de Valores. Habiendo sido la inveraz información e imagen del emisor transmitida al tiempo de la suscripción y como consecuencia de la grave situación real de la entidad que determinó su intervención pública con medidas accesorias y entre ellas, la devaluación misma de la cotización de tales acciones lo que es motivo para declarar la falta de consentimiento válido y eficaz y por ello ha sido condenada la actora previa declaración de nulidad por error en el consentimiento a abonar el dinero invertido, 5.197,50 euros mas intereses desde la fecha de la sentencia sin perjuicio de los intereses de mora procesal hasta el pago, debiendo la demandante restituir tales acciones a la demandada, y condenó al pago de las costas a la demandada.

Apela la sentencia únicamente la demandada quien tras hacer una exposición previa bajo el epígrafe de 'marco general de esta apelación y motivos de recurso' en los que resumía la demanda, su contestación -consta el soporte del Juicio en el que se ratificó la actora y contestó la demandada- y la sentencia -unida a los autos, folios 6 al 14-, procede, folio 16, a exponer cuáles eran los motivos de apelación, comenzando por concretar cuáles eran referidos a la estimación de la demanda, reprochando al tribunal haber infringido lo dispuesto en el artículo 217LEC porque habría invertido 'la carga de la prueba del vicio del consentimiento', completando dicho motivo con el segundo en el que afirmaba no haber probado la actora los requisitos exigidos por las normas civiles para apreciar el 'error en el consentimiento'; y por último respecto a la resolución de fondo, sostuvo que había incurrido el Juez en error al apreciar 'la notoriedad' sobre la falta de veracidad de los estados financieros de Bankia, en definitiva error al aplicar el artículo 281LEC y valoración de los informes periciales del Banco de España.

Y por último, motivo cuarto, sostuvo la improcedencia de haber sido rechazada la excepción y petición de suspensión, que volvió a reiterar.

La actora se opuso a al recurso solicitando que la sentencia fuera confirmada porque no había incurrido en error el tribunal de instancia ni aplicado indebidamente el Derecho por lo que debía rechazarse la prejudicialidad y confirmada la sentencia.

SEGUNDO.-Lo primero que ha de ser resuelto, aunque sea el último motivo del recurso, es la excepción deprejudicialidad penalante la pendencia de las diligencias previas número 59/2012 que se siguen ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4.

Este motivo debe ser rechazadode conformidad con lo razonado en los autos dictados por esta Sección en el Juicio ordinario número 600/2015, y Juicios verbales números 666/2015 y 40 6/2005 y reproducido en la sentencia de fecha 14 de junio de 2016 , en los que se hizo referencia no solo al criterio seguido por otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial que se habían pronunciado con anterioridad sobre la referida excepción sino a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 .

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016 rechazó que procediera suspender el proceso seguido en relación con la acción de anulación de la suscripción de órdenes de compra de acciones de Bankia porque para suspender por 'prejudicialidad penal' era preciso'(...) de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil, pues solo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985)', continuando diciendo que 'la prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre (...) ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3CE ) sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2CE ) pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas STS 60/2008, de 26 de mayo ) F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008 de 22 de septiembre ) F. 3)'.

'Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.'.

Partiendo de lo expuesto, atendiendo a qué acciones eran las ejercitadas llegó a la conclusión de que la falsedad origen del proceso penal no es la material sino la ideológica por lo'la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendría influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es , aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.'.

Y concluye finalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40LEC , que'la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia.

Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 Y 24 de la Constitución '.

(...).- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

(...).- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ) hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialiad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas'.

TERCERO.- Laacción de anulaciónse ha indicar antes de entrar a resolver el recurso no se fundamentó en desconocer los actores que la compra de 'acciones' no está garantizada como tampoco sus rendimientos sino en desconocer, atendiendo a qué información le fue dada a la actora por quien le ofertó el producto, sobre cuál era la situación de Bankia, es decir, no ser la información sobre su solvencia real y cierta; habiendo a través de la información que le fue dada proyectado una imagen distinta a la situación financiera real en la que se hallaba, provocando ello el error que era inevitable atendiendo las circunstancias de la actora que no podía comprobar ni verificar la realidad de lo informado.

Esa solvencia, aparente, fue determinante para que adquiriera las acciones porque si hubiera sabido que no lo era no habría adquirido las acciones; existiendo, así lo declarada el tribunal de instancia, una evidente relación de causalidad entre el hecho publicitado, inexacto como poco, ha de añadirse, y el acto que fue la adquisición, que tuvo lugar; y esa inexactitud provocó que adquiera por error un producto de riesgo que de otra forma no habría comprado. Habiéndose formado el consentimiento sobre una situación errónea que tiene como efecto la nulidad solicitada; pronunciamiento que este tribunal comparte, rechazando que haya incurrido el Juez en error al valorar la prueba ni infracción de normas, artículo 217 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque en ningún caso se han invertido las reglas de la carga de la prueba, ni aplicado el efecto derivado de no probar, todo lo contrario, se ha estimado la demanda por haber probado la actora la existencia del error y por ser notorio la inexactitud determinante de la compra, sin que haya infringido lo dispuesto en el artículo 281LEC , no solo atendiendo a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia número 92/2016 de 3 de febrero de 2016 sino porque en la sentencia apelada se tiene en cuenta no solo la notoriedad del desfase entre lo informado-publicitado y la realidad sino la prueba a la que hacía referencia en el fundamento segundo.

La conclusión última a la que llegó el Juez atendiendo a la prueba practicada, valorada de forma conjunta y doctrina jurisprudencial aplicable a este ámbito, financiero, fue haber existido error en el consentimiento, concurriendo los requisitos que exige el Código Civil porque el error era esencial y excusable propiciado por la demandada al informar, al no ajustarse lo informado a la verdadera 'situación financiera y solvencia patrimonial' de la misma porque Bankia ni a través de la publicidad ni del folleto informó de manera veraz y esa falta impidió a los actores 'evaluar los riesgos' de forma debida; siendo el error esencial y excusable porque la información dada distorsionaba la realidad sin que la actora pudiera tener mas información que la suministrada a través del folleto, error que vino propiciado por la información dada a través del folleto.

El Juez no ha invertido la carga probatoria porque no se ha exigido que sea Bankia quien acredite el error en el consentimiento sino que éste deriva de lo probado y de lo que teniendo la facilidad probatoria, artículo 217.6LEC , no probó la demandada; no debiéndose en este punto obviar qué ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016 . Sentencia en la que no solo no considera incorrecto que se tengan en cuenta para decidir los denominados 'hechos notorios', y 'datos económicos', cuando los mismos sean públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, más aun cuando como en este caso han sido objeto de difusión y conocimiento general, procediendo en base a ello resolver, dice el Tribunal Supremo, aplicando la doctrina contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que afirmaba:

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo ; 114/2009, de 9 de marzo ,, y 706/2010, de 18 de noviembre , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'

»154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

»155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero ,quedan exentos de prueba'.

CUARTO.-El motivo sobre el que se articula la pretensión revocatoria es haber incurrido el Juez en error al valor la prueba practicada y normas legales; motivo que ha de ser rechazado porque a través del mismo lo que la parte pretende es que se valore la prueba de forma distinta a la que se recoge en la sentencia, y si bien este tribunal sí tiene facultades para revisar la prueba en su integridad, no considera que haya lugar a sustituir una valoración por otra en el sentido expuesto por la apelante en relación con la 'imagen fiel' que se trató de dar de la apelante a la fecha de la compra de las acciones, siendo éste un elemento de percepción en relación con la acción que se está ejercitando que es lo que había de resolverse.

Lo que había de examinarse y en esta alzada también es si hubo o no error en la contratación. Esto es lo que ha de ser examinado, y si ese error era esencial y excusable porque solo si cumple dichas exigencias tendrá como efecto la nulidad del negocio jurídico en los términos que dispone la Ley, artículo 1303CC .

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016 de la que ha sido ponente el Magistrado Sr. Vela, remitiéndose a la de 16 de diciembre de 2015, manifiesta que hay error vicio'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta', es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', (...) 'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'.

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Razonando a continuaciónen relación a la adquisición de acciones de Bankia que la salida a Bolsa'(...) de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias' .

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. (...)'.

Y añade la STS nº 24/2016, en el Recurso 1990/2015 'De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

Estos argumentos son también los mantenidos en la Sentencia nº 92/2016 (Ponente el Magistrado SR. Sarazá Jimena); en ésta se recoge además:

''NOVENO.- Decisión de la Sala. Consecuencias de las graves inexactitudes el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

1.-La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. (...).

2.-La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.

Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

3.-De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.-Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento'.

Aplicando la anterior doctrina a lo debatido en este proceso ha de desestimarse el recurso de Bankia s.a y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- Procede desestimado íntegramente el recurso imponer a la parte apelante las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por este tribunal se acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SR. Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid de fecha 14 de octubre de 2015 , que se CONFIRMA, con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, deviniendo firme.

Asípor esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.