Sentencia Civil Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 314/2013 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 53/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 314/2013

SENTENCIA Nº 275/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 53/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, sobre resolución contractual, seguidos a instancia de Nebraska Bussines Big S.L.U. representado en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendido por el Letrado D. Ceferino Sánchez Aichmann, contra Recreativos Jubelmar S.L. representada en el recurso por la Procuradora Dª Alicia Moreno Villena y defendida por el Letrado D. Germán Morales Luque, que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante reconvenida contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona dictó sentencia de fecha el uno de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 53/2011 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Patricia Marta Mérida Ortiz, en nombre y representación de la entidad NEBRASKA BUSSINES BIG, S.L.U., contra la entidad RECREATIVOS JUBELMAR, S.L., quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Patricia Salazar Alonso, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de la entidad RECREATIVOS JUBELMAR, S.L., contra la entidad NEBRASKA BUSSINES BIG, S.L.U, quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Dª Patricia Marta Mérida Ortiz; DECLARANDO resuelto el contrato de colaboración celebrado entre ambas partes con fecha diez de agosto de dos mil siete por incumplimiento de la mercantil NEBRASKA BUSSINES BIG, S.L.U, de las obligaciones contractuales que le corresponden; CONDENANDO a NEBRASKA BUSSINES BIG, S.L.U al pago a favor de RECREATIVOS JUBELAMR, S.L., de la cantidad de 633.102,47 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, más los intereses legales devengados desde el dictado de sentencia.

Con expresa condena en costas, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional, a la parte demandante principal NEBRASKA BUSSINES BIG, S.L.U. '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Patricia Mérida Ortíz en nombre y representación de Nebraska Bussines Big S.L.U., del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 1 de Marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia el procedimiento del que trae causa el presente recurso mediante demanda formulada el 5 de noviembre de 2010 por Nebraska Bussines Big S.L.U. frente a Recreativos Jubelmar S.L., en cuyo petitum interesa que se declaren resueltos los contratos de explotación conjunta de fecha 10 de agosto de 2007 y la condena de la demandada a abonar a la actora 203.728Â?43 € de principal, pretensiones que se fundamentan en los siguientes hechos: a) el 10 de agosto de 2007, las litigantes firmaron contrato de explotación conjunta de un salón de juegos sito en C/San Roque nº 42 bajo de Estepona, del que la actora ostentaba la posesión como arrendataria en virtud de contrato de 1 de marzo de 2007, contando el mismo con todas las autorizaciones administrativas para su funcionamiento como salón de juegos. En este contrato de colaboración, la actora se obliga a aportar el local y la demandada a dotar al local de todo el equipamiento necesario para el desarrollo de la actividad (salón de juegos), en lo referente al juego (máquinas de juego, máquinas de cambio, etc.) y al mantenimiento, reposición y actualización de los mismos, debiendo dotar del personal y soporte técnico al local siempre que sea necesario en lo referente al juego, repartiéndose las ganancias al 50%. Se pacta una duración del mismo hasta el 1 de junio de 2017 y en la cláusula novena se recoge que la demandada entrega a la actora a la firma del contrato 40.000 € (en cuatro pagarés); b) en virtud de dicho contrato de 10 de agosto de 2007, la relación comercial entre las contratantes se inicia en Febrero de 2009 incurriendo la demandada en los siguientes incumplimientos: (i) dotar del personal y soporte técnico al local siempre que sea necesario en lo referente al juego, lo que ha obligado a la actora a contratar dicho personal, ascendiendo estos gastos laborales de la actora a 91.621 € correspondientes los salarios abonados a tres trabajadores durante veinte meses; y, (ii) existiendo en la actualidad 18 máquinas instaladas, la actora ha asumido el pago íntegro de las Tasas Fiscales sobre el Juego de Máquinas Recreativas abonándose trimestralmente por cada una de ellas 818 €; c) y, mediante burofax entregado el 3 de septiembre de 2010, la actora comunica a la demandada la resolución del contrato; y como documento nº 6 se aporta relación de las máquinas de juego propiedad de la demandada instaladas en el local desde el 1 de Febrero de 2009 hasta el 7 de septiembre de 2010.

La parte demandada se opone a la demanda en escrito presentado el 30 de marzo de 2011 en base a las siguientes alegaciones: a) conforme al contrato, en el local se desarrollaba una actividad de juego y otra de hostelería, siendo obligación de la actora ésta última, y los trabajadores que se dicen en la demanda fueron contratados para la actividad de hostelería; b) en el salón de juegos hay máquinas que pertenecen a la actora y que no fueron aportadas por la demandada; c) en el contrato se pacta la colaboración para la explotación de las máquinas de juego que la demandada aportara, y no la colaboración para la explotación del salón de juegos; d) la relación comercial se inicia el mismo día de la celebración del contrato el 10 de agosto de 2007, si bien el inicio de la explotación de las máquinas de juego fue en febrero de 2009 ; e) el documento nº 6 de la demanda contiene relación de las máquinas de juego propiedad de la demandada instaladas en el local, pero no se corresponde con el número total de máquinas allí instaladas ya que muchas son de la actora; f) el contrato obliga a la demandada a dotar del personal y soporte técnico al local siempre que sea necesario en lo referente al juego, y el personal contratado por la actora lo fue para el servicio de hostelería, de ahí que nunca la actora haya reclamado pago alguno a la demandada en concepto de gastos laborales durante los mas de dos años en que se desarrolló el contrato; g) la demandada ha venido abonando las tasas correspondientes a las máquinas de su propiedad; y, h) la incumplidora fue la actora desarrollando una actitud hostil respecto a los intereses de la demandada, de forma que a principios de enero de 2011 retira del local las máquinas propiedad de la demandada (dejando una sola en el establecimiento) depositándolas en un guardamuebles donde las máquinas habían sido manipuladas y faltaba dinero en las mismas.

En base a los anteriores hechos, la demandada formula reconvención solicitando la condena de la actora al pago de 633.102Â?47 € en concepto de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, correspondiéndose dicha cantidad con el lucro cesante consistente en los legítimos beneficios que va a dejar de percibir desde el 4 de Enero de 2011 hasta el 1 de Junio de 2017, pues la reconviniente abonó a la reconvenida (modelo 347) 98.758 € en el ejercicio 2009 y 90.350 € en el ejercicio 2010, de lo que resulta que la media de beneficio mensual que la reconviniente va a dejar de percibir es de 8.222Â?11 € mensuales que multiplicados por 77 meses que restan hasta el 1 de junio de 2017 arrojan la cantidad reclamada.

La reconvenida se opone a la reconvención alegando que no procede fijar indemnización a favor de la reconveniente por lucro cesante al haber sido dicha parte la incumplidora del contrato; en todo caso, el lucro cesante se produce por la exclusiva voluntad de la reconviniente que no ha retirado la maquinaria desde que se puso a su disposición.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar, en primer lugar, que conforme al contrato, a la entidad demandada le compete únicamente aportar el personal técnico para las máquinas de juego pero no otro tipo de medios humanos, no pudiendo ser estimada la reclamación instada por la actora principal relativa a los salarios del personal al no tratarse de personal técnico como indica literalmente la clausula séptima; en segundo lugar, no ha quedado acreditado en modo alguno el pago sistemático por la actora de las tasas fiscales y consiguiente enriquecimiento injusto de la demandada por no atender la parte que le correspondía, al no haberse desplegado por la demandante actividad probatoria alguna en este sentido. La sentencia estima la reconvención al considerar que en el contrato se fija una duración de diez años (hasta el 1 de marzo de 2017), ningún incumplimiento por la demandada se ha acreditado puesto que no consta ni reclamación en cuanto al servicio técnico, ni sanción de tipo alguno por tal concepto, y de la documental aportada por la parte reconviniente se infiere de forma clara y precisa el incumplimiento de la demandada pues por la parte actora principal, de forma unilateral, se han retirado las máquinas de juego, lo que conlleva un incumplimiento de los términos del contrato, entre otros, de los plazos de vigencia del mismo, justificativo de la acción de resolución que por la entidad Recreativos Jubelmar se insta, procediendo fijar indemnización por lucro cesante a favor de la reconviniente en la cantidad reclamada de 633.102Â?47 €, ya que de la documental aportada a la litis han de considerarse acreditados los extremos que se requieren para su estimación en atención a lo contenido, fundamentalmente, en los documentos 26 a 28 adjuntados a la demanda reconvencional.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante reconvenida a fin de que se estime la demanda por la misma formulada declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada a abonar a la actora el importe de lo abonado en concepto de salarios a los trabajadores del salón de juegos, y se desestime la reconvención, lo que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) incurre la sentencia en error al interpretar la cláusula séptima del contrato en el sentido de que la demandada solo venía obligada a aportar el personal técnico para las máquinas de juego pero no otro tipo de medios humanos pues rigiéndose la materia por el Decreto 250/2005 de la Junta de Andalucía (normativa que no se ha tomado en consideración por la sentencia) la misma exige en los salones de juego al menos una persona encargada del control de la actividad que se desarrolla en los mismos, y en el contrato está claro que ambas partes se distribuyen los servicios de hostelería (de los que se encarga la actora) y los servicios de juego (de los que se encarga la demandada), por lo que las cláusulas 3ª y 7ª del contrato solo pueden estar refiriéndose a que la demandada se obligaba a aportar el personal que realizara las labores relativas al juego, y así, la documental aportada con la demanda (doc. 10, 14 y 17) acredita que los tres trabajadores empleados por la actora formularon la correspondiente solicitud de inscripción de personal de dirección y personal empleado en el Registro de Empresas de Juego de la CAA, quedando acreditado a través de la testifical practicada que los trabajadores contratados por la actora desarrollaban las funciones previstas en los artículos 13 y 14 del Decreto 250/15 . Lo anterior viene corroborado con el hecho de que la interpretación contractual que la sentencia realiza conllevaría un desequilibrio en los beneficios pactados pues la demandada percibiría el 50% de las ganancias solo poniendo las máquinas, siendo de aplicación el artículo 1289 CC . El incumplimiento por la demandada de su obligación de hacerse cargo del personal del salón de juegos fue denunciado en reiteradas reclamaciones verbales y, posteriormente, mediante la remisión de un burofax el 3 de septiembre de 2010 (doc. 22); b) no procede la indemnización por lucro cesante a favor de la reconviniente al haber sido ésta la incumplidora, alegándose con carácter subsidiario que después de Enero de 2011 las máquinas seguían operativas y en explotación, y así, las 16 máquinas relacionadas en el documento nº 6 de la demanda (aportadas al negocio por la demandada) son las mismas que se depositaron en el guardamuebles, procediendo la demandada a retirarlas y ponerlas en explotación; en todo caso, consta que el boletín de instalación estaba autorizado hasta el 14 de abril de 2014 (doc. 25 contestación), fecha que sería el final del cómputo de los supuestos perjuicios.

TERCERO.-Para la resolución del recurso, ha de partirse de los siguientes hechos acreditados: 1º ) el 10 de agosto de 2007 las litigantes firmaron contrato de sociedad que tiene por objeto la explotación conjunta de un salón de juegos sito en C/San Roque nº 42 bajo de Estepona, de cuyo inmueble la actora ostentaba la posesión como arrendataria (contrato de 1 de marzo de 2007), pactándose una duración del mismo hasta el 1 de junio de 2017 y en la cláusula novena se recoge que la demandada entrega a la actora a la firma del contrato 40.000 € (en cuatro pagarés con vencimientos desde el 30 de Octubre de 2007 hasta el 30 de Enero de 2008); 2º) el 23 de Diciembre de 2008 la actora recibe de la Junta de Andalucía el permiso de funcionamiento del salón de juego (número de máquinas máximo 19) constando en otros servicios el de bar; 3º) en febrero de 2009 se inicia la explotación de las máquinas de juego; 4º) el 10 de Febrero de 2009, Dª Sofía , D. Gervasio y D. Hugo solicitan su inscripción como personal de dirección y personal empleado regulado en el Decreto 250/2005 de la Junta de Andalucía sobre el Juego; y el 16 de febrero de 2009 se celebran tres respectivos contratos de trabajo entre la actora con los anteriores que prestarán sus servicios como'camareros, Bármanes y asimilados'con la categoría de ayudante de camarero la mujer y como'Jefe de Cocineros, de camareros y asimilados'con la categoría de encargado los hombres; 5º) en septiembre de 2010, la actora solicita a la Junta de Andalucía documentación sobre todas las máquinas instaladas en el local desde el 1 de febrero de 2009 hasta la actualidad y en ese mismo mes está datado el burofax que afirma la actora haber remitido a la demandada dando por resuelto el contrato; 6º) el 5 de noviembre de 2010 se formula por Nebraska Bussines Big S.L.U. frente a Recreativos Jubelmar S.L., la demanda que inicia esta litis; y, 7º) en enero de 2011 (con anterioridad a que se emplazara a la demandada en este procedimiento), la actora desaloja todas las máquinas que la demandada tenía instaladas en el local depositándolas en un guardamuebles.

Establece el artículo 1665 CC : 'La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.', y este es el pacto contenido en el contrato celebrado el 10 de agosto de 2007, al que las partes denominan de explotación conjunta de un salón de juegos, y en el que se acuerda que la actora aporta: el local (preparado física y administrativamente para su explotación) sus suministros, la hostelería y personal suficiente para tenerlo abierto al público un mínimo de 120 horas semanales y, por otra parte, la demandada se obliga a aportar 40.000 € (que los entrega a la actora el mismo día del contrato), el equipamiento y mantenimiento necesarios para un salón de juego y a gestionar los impuestos y tasas fiscales, distribuyéndose al 50% entre las dos socias la recaudación de las máquinas y elementos de juego instalados en el local, una vez se haya deducido el importe de los impuestos que se generan.

En este contexto, la cláusula séptima establece:'La empresa RECREATIVOS JUBELMAR, SL, deberá dotar de personal y soporte técnico el local siempre que sea necesario (en lo referente al juego)'.Esta cláusula constituye objeto de controversia entre las partes pues la actora la interpreta en el sentido de que la demandada venía obligada a dotar al salón de juego de personal laboralysoporte técnico, mientras que la demandada la interpreta en el sentido de que dicha parte venía obligada a dotar al salón de personal técnico y soporte técnico siempre que sea necesario y en lo referente al juego. La primera regla de interpretación de los contratos contenida en el primer párrafo del artículo 1281 CC dispone: 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.' Conforme a esta primera norma hermenéutica, procede la interpretación de la cláusula conforme lo hace la sentencia de instancia acogiendo la tesis demandada al venir la misma respaldada por el significado sintáctico de la frase en cuanto que el calificativo 'técnico' detrás de los sustantivos 'personal' y 'soporte' abarca a ambos, como afecta a ambos la condición de que dicha obligación de dotar surge solo cuandosea necesario en lo referente al juego.La segunda regla contenida en el mismo precepto dispone: 'Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.', norma que se ve completada con lo establecido en el artículo 1282 CC , conforme al cual : 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.'

Es reiterada la Jurisprudencia interpretadora de este precepto y de los siguientes en el sentido de que el artículo 1282 no es complementario del 1281 en su párrafo primero ( SS. 25 mayo 1983 , 9 junio 1995 y 26 enero 1996 ),de tal forma que la interpretación literal excluye indagar la supuestamente encubierta, para juzgar la intención de los otorgantes del documento, cuando es evidente la literalidad de su contenido, y releva de más averiguaciones, pues lo que aparece bien expreso y claro no necesita interpretación ( SS. 26 noviembre 1987 , 10 mayo 1991 , 24 junio 1993 , 9 abril 1996 y 31 de Marzo de 1997 ). No obstante, ante las dudas que puedan plantearse por los términos utilizados en la cláusula séptima, resulta que la interpretación literal coincide con la interpretación de la intención de los contratantes manifestada a través de sus actos coetáneos y posteriores al contrato, habiendo reiterado la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que para conocer la verdadera intención de los contratantes, puede atender el Juzgador no sólo a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato, que dicho precepto menciona expresamente, sino también a los anteriores al mismo ( SS. 30 de Marzo de 1974 , 11 octubre y 12 noviembre 1984 , 20 de Diciembre de 1989 , 19 de Diciembre de 1990 y 16 de Julio de 1992 , entre otras muchas).

Y así, resulta acreditado que el 10 de agosto de 2007 se celebra el contrato entre las partes y que, transcurridos 18 meses desde entonces, sin mediar discordia ni reclamación alguna entre las partes, el 16 de febrero de 2009 la actora procede a contratar a tres trabajadores para que presten sus servicios en el local donde se explota el salón de juegos; desde entonces tampoco media reclamación alguna entre las partes hasta que se interpone la demanda el 5 de noviembre de 2010 por Nebraska Bussines Big S.L.U. en la que solicita la resolución del contrato de sociedad por haber incurrido en incumplimiento contractual Recreativos Jubelmar S.L., entre otros motivos, por no haber contratado al personal del salón de juego. Esto es, cuando se interpone la demanda habían transcurrido mas de tres años desde la celebración del contrato sin que la actora llevara a cabo actuación alguna tendente a que la demandada cumpliera la cláusula séptima según la interpretación que ahora le otorga la actora, lo que solo puede significar que la misma realiza una interpretación forzada de la cláusula para conseguir una base en la que fundamentar un incumplimiento de la demandada a efectos de poder resolver el contrato, pero subyaciendo otras reales causas distintas a dicho incumplimiento, pues si hubiera sido realmente objeto de controversia entre las contratantes a cual de ellas le correspondía contratar a los trabajadores que prestan sus servicios en el salón de juego, la misma hubiera surgido con anterioridad a esa contratación de trabajadores llevada a cabo por la actora en el mismo momento en que se le otorga la licencia administrativa de explotación del salón de juego, y sin embargo esta contratación es pacífica entre las contratantes, como ya se ha indicado, hasta el momento en que la actora decide resolver el contrato de sociedad. En consecuencia, no ha habido incumplimiento por la demandada porque en el contrato no se estableció como obligación de la misma la contratación de personal para el salón de juego, correspondiéndose la contratación realizada por la actora al cumplimiento de la obligación que le imponía el contrato en la cláusula cuarta referente a' tener dicho establecimiento abierto al público, con personal suficiente un mínimo de 120 horas semanales'.

El Decreto 250/2005 de la Junta de Andalucía aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, de Salones Recreativos y de Juego y del Registro de Empresas de Juego, teniendo por objeto la regulación de, entre otras, los requisitos y condiciones de la autorización e inscripción de las empresas dedicadas a la fabricación, comercialización, explotación y prestación de servicios técnicos de juegos de suerte y azar; de las empresas titulares de salones recreativos y de juego y de las empresas prestadoras de servicios de interconexión de elementos de juego y apuestas(artículo 1). Esta normativa administrativa carece de trascendencia en la cuestión litigiosa pues, con independencia de las responsabilidades administrativas que puedan exigirse a uno o ambos socios, sus requisitos no serían solo exigibles a la demandada sino a ambas partes contratantes que pactan precisamente la explotación conjunta de un salón de juego, y es el contrato, como se ha indicado, donde se pacta que la obligación de contratar personal corresponde a la actora y no a la demandada, procediendo, por estas razones, la desestimación del recurso en su pretensión de que se estime la demanda.

CUARTO.-El contrato de sociedad civil, como todos los contratos «intuitu personae» incluso las sociedades mercantiles colectivas, permite a los socios disolverla cualquier que sea la razón del desistimiento, pues así ha de interpretarse el artículo 1700.4 del Código Civil , como también el artículo 224 del Código de Comercio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 enero 1993 , 6 marzo 1992 y 16 junio 1995 ). Se admite así la resolución unilateral en este tipo de contratos por pérdida de la confianza necesaria de una parte respecto de la otra, pero la consecuencia es que dicha resolución unilateral lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios, que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato, y así, la STS de 11 de Diciembre de 1990 clarifica esta cuestión en relación a los contratos de arrendamiento de servicio al decir que todos los contratos en que la relación es de algún modo 'intuitu personae' permiten la resolución unilateral, como ya se ha dicho en jurisprudencia reiterada y conocida, pero siempre habrá de percibir el arrendador el precio pactado y en la forma prevista en el contrato y, en todo caso, manteniendo el arrendatario la posibilidad de desistir en cualquier momento, bien que sin perjuicio de indemnizar los beneficios dejados de obtener en caso de que el pacto tuviera duración o terminación previstas, y en idéntico sentido se pronuncian las STS anteriores de fechas 8 abril 1991 , 11 diciembre 1990 , y 25 noviembre 1983 , precisando esta última que cuando se ha establecido un plazo de duración, evidentemente en interés común de ambas partes contratantes, aunque la facultad de revocación subsiste si se impone antes de la expiración del plazo debe indemnizarse, si bien ello no es así cuando se ha demostrado que media justa causa dimanante del incumplimiento de lo pactado por parte del arrendador.

Partiéndose de la premisa que solo la prueba del incumplimiento del contrato por parte de uno de los socios eximiría de su obligación de indemnizar al otro socio que unilateralmente ha resuelto el contrato, en la presente litis ya ha quedado resuelta la obligación de la reconvenida de indemnizar a la reconviniente al haberse desistido unilateralmente el contrato por la primera sin mediar incumplimiento por la segunda.

En el caso enjuiciado la indemnización por daños y perjuicios reclamada se circunscribe a las ganancias dejadas de percibir, o lucro cesante, tal como dispone el artículo 1106 CC , reclamándose en ese concepto las ganancias que hubiera percibido la reconviniente si el contrato hubiera tenido la duración pactada hasta el 1 de junio de 2017, lo que se cuantifica en 633.102Â?47 € calculados en base al importe de las cantidades abonadas por la reconviniente a la reconvenida en 2009 y 2010, de lo que resulta que la media de beneficio mensual que la reconviniente va a dejar de percibir es de 8.222Â?11 € mensuales que multiplicados por 77 meses que restan hasta el 1 de junio de 2017 arrojan la cantidad reclamada.

La doctrina jurisprudencial es clara respecto al lucro cesante, la resume la sentencia de 5 de noviembre de 1998 en estos términos: «El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales ( STS de 10 de mayo de 1993 ), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado ( STS 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (STS 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo ( STS 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión ( STS 8 de julio de 1996 , 21 de octubre de 1996 y 28 de Octubre de 2004 ). En idéntico sentido se pronuncia la STS de 20 mayo de 2013 señala: 'En todo caso, debe tenerse en cuenta que en relación al lucro cesante su debida diferenciación y tratamiento en el marco del contenido indemnizable exige que su realidad, atendido un juicio de probabilidad objetivable, deba ser probada con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad se proyectan sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas.'

En el caso enjuiciado, la reconviniente constituye una empresa consolidada en la explotación y comercialización de las máquinas de juego teniendo en vigor múltiples contratos similares al que es objeto de litis con otras entidades además de con la actora (como manifiesta su representante legal en prueba de interrogatorio), por lo que no resulta verosímil que las máquinas retiradas en enero de 2010 del local de la actora y depositadas en un guardamuebles vayan a estar sin rendimiento alguno hasta la fecha prevista para la conclusión del contrato el uno de junio de 2007, y, en todo caso, si esto fuera así, no existiría nexo causal entre el desistimiento unilateral del contrato por la actora y la paralización de las máquinas durante los siete años siguientes pues la reconviniente pudo rentabilizar las mismas con anterioridad a que transcurra ese tiempo, lo que convierte la pretensión indemnizatoria cuantificada en todas las mensualidades frustradas del contrato en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva y no conforme a las exigencias de la buena fe con que han de ejercitarse los derechos ( artículos 7.1 CC , 11 LOPJ y 247 LECiv /2000)'.

Para evitar este resultado, procede señalar como indemnización por lucro cesante la de 57.554Â?77 € que se corresponde con siete mensualidades en la cuantía fijada por la reconviniente (no cuestionada por la reconvenida), al considerarse ese tiempo como plazo razonable para que la reconviniente vuelva a rentabilizar las máquinas, solución que coincide con la que, en materia de arrendamientos urbanos, mantiene doctrina consolidada del Tribunal Supremo en casos de desistimiento unilateral del contrato por el arrendatario en la que aplicando por analogía la suma máxima prevista en el artículo 11-2º LAU 1994 para los arrendamientos de vivienda, concede indemnización correspondiente a una mensualidad por cada año que reste de cumplimiento del contrato, procediendo la estimación del recurso en este extremo.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser parcial la estimación de la demanda reconvencional, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Patricia Mérida Ortíz en nombre y representación de Nebraska Bussines Big S.L.U., con revocación parcial de la sentencia dictada el uno de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 53/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona , debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por Recreativos Jubelmar S.L. frente a dicha parte recurrente, a la que se le condena a abonar a la reconviniente la cantidad de 57.554Â?77 € de principal, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la reconvención, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-