Sentencia Civil Nº 276/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 349/2009 de 01 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00276/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ

En OVIEDO, a uno de Septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 50/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 349/09, entre partes, como apelantes y demandantes " DIRECCION000 C.B.", DON Bernabe , DON Florencio , DON Mateo y DON Jose María y los tres últimos, además, como reconvenidos, todos ellos representados por la Procuradora Doña Pilar Montero Ordóñez y bajo la dirección del Letrado Don Viliulfo Díaz Pérez, como apelante, demandada y reconviniente "LÁCTEOS AVILES, S.A.", representada por la Procuradora Doña Mª del Mar Baquero Duro y bajo la dirección del Letrado Don José A. Arias Suárez, y como apelado y reconvenido DON Avelino , representado por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don José Alberto Bernardo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por " DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES", DON Jose María , DON Florencio , DON Mateo Y DON Bernabe , contra "LÁCTEOS AVILÉS, S.A." ("LACTAVISA"), y, en su virtud,

1) Condeno a "Lactavisa" a abonar a los mencionados don Jose María , don Florencio y don Mateo , por el concepto de rentas vencidas y no satisfechas, la suma de doscientos veintitrés mil quinientos treinta y uno con ochenta y dos euros (223.531,82 e.), debiendo pagarse a don Jose María la cantidad de 44.706,36 euros, a don Florencio la suma de 44.706,36 euros, a don Mateo la cantidad de 44.l706,36 euros y nuevamente a don Jose María la suma de 89.412,74 euros -correspondiente a don Avelino - y que debe cobrar también en beneficio de toda la comunidad de bienes.

2) Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero, a computar desde el día 5 de Febrero de 2007, fecha del emplazamiento, y hasta el día de hoy; y, desde el día de hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3) Desestimo el resto de los pedimentos contenidos en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos que preceden.

4) Cada parte debe abonar las costas de la demanda ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Asimismo, debo estimar y estimo, parcialmente, la reconvención formulada por "LÁCTEOS AVILÉS, S.A." contra los hermanos DON Jose María , DON Florencio , DON Mateo Y DON Avelino , y en su virtud,

1) Condeno a don Jose María a abonar a Lactavisa la suma 12.890,52 euros; a don Florencio a pagar a Lactavisa la cantidad de 12.890,52 euros; a don Mateo a satisfacer a Lactavisa la suma de 12.890,52 euros y a don Avelino a abonar a Lactavisa la cantidad de 25.781,03 euros.

2) Dichas cantidades devengarán, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

3) Se desestiman los demás pedimentos contenidos en la reconvención en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos anteriores.

4) Cada parte abonará las costas de la reconvención ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por DIRECCION000 C. de B., Don Jose María , Don Florencio , Don Mateo y Don Bernabe y Lácteos Avilés, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la parte actora como la demandada y reconviniente se alzan frente a la sentencia de primera instancia, de la que discrepan, insistiendo en sus respectivas pretensiones, acogidas sólo en parte.

Como sabemos, y dando por conocidos los pormenores de la presente litis ampliamente desarrollados por las partes en sus escritos, la demanda fue presentada por " DIRECCION000 , Comunidad de Bienes", y por sí y en beneficio de ésta, por D. Jose María , D. Florencio , D. Mateo y D. Bernabe , quiénes en su día en unión de D. Avelino habían constituido dicha comunidad. La demanda fue formulada contra la mercantil "Lácteos Avilés, S.A" (Lactavisa), a la sazón arrendataria de unos inmuebles cuya propiedad aquéllos ostentaban con carácter pro-indiviso, contrato celebrado el 1-11-1.979.

Se solicitó en dicho escrito rector, como es sabido, que se declarase la obligación de Lactavisa de abonar íntegramente la renta más el IVA correspondiente (toda vez que, y a ello nos referiremos más adelante, una parte de la misma era directamente pagada a D. Avelino y detraída de la cantidad a satisfacer), que se declarasen conformes a derecho las actualizaciones de la renta que sucesivamente se habían ido comunicando a la arrendataria y que ésta había rechazado, y finalmente que se condenase a Lactavisa al abono de 309.384,41 euros, de ellos 223.531,81 euros derivados de rentas atrasadas, 14.283,85 euros derivados de repercusión a la arrendataria del IBI de los años 2.001 a 2.004, recibos abonados por la actora, y 71.568,74 euros derivados de la parte de las rentas no abonadas entre mayo de 2.004 y Diciembre de 2.006 (la demanda fue presentada en el mes de Enero de 2.007), ello con los intereses legales desde la reclamación judicial.

La demandada, con independencia de su oposición a la demanda, formuló reconvención frente a los actores y a D. Avelino en reclamación de una parte del importe de los recibos del IBI abonados por dicha mercantil en los años 2.004 a 2.006, y por un importe total de 13.319,82 euros, pese a corresponder a la propiedad y de otro lado del importe de 52.200,36 euros derivados de obras necesarias de conservación realizadas en la finca arrendada. Como quiera que D. Avelino habría adquirido a D. Bernabe su parte en el condominio, cuestión cuya relevancia a los efectos de la demanda luego se verá, y por tanto el citado D. Avelino ostentaba doble porción (le correspondería 2/5 partes, y 1/5 parte a cada uno de los demás, esto es, D. Jose María , D. Florencio y D. Mateo ), es por lo que la reconviniente postuló el abono de lo reclamado a dichos demandados y en tal proporción.

La sentencia de instancia acogió únicamente la solicitud de condena a la demandada al abono de los 223.531,82 euros, adjudicando 44.706,36 euros a cada uno de los tres comuneros que ostentan 1/5 parte, esto es, D. Jose María , D. Florencio y D. Mateo , y 89.412,74 euros a D. Avelino en cuanto integrante de la comunidad de bienes y en beneficio de ésta, devengando dichas sumas el interés legal desde el 5-2-07 en cuanto fecha del emplazamiento, y el interés procesal desde la fecha de la sentencia hasta completo pago. Las demás pretensiones fueron desestimadas.

En cuanto a la reconvención, asimismo la acogió en parte, fijando la cantidad total a abonar en 64.452,58 euros, imputándola en la proporción pertinente, y así 12.890,52 euros a cada uno de los tres comuneros D. Jose María , D. Florencio y D. Mateo , y 25.781,03 euros a D. Avelino , con los intereses procesales desde la fecha de la resolución.

SEGUNDO.- Expuestos así los términos de la controversia cabe pasar al examen de los numerosos motivos que se han aducido en la sustanciación del recurso, si bien se hace necesario, y por seguir un orden lógico, comenzar abordando las cuestiones relativas a la capacidad y legitimación de " DIRECCION000 C.B." y de D. Bernabe , a quién le fue negada en la sentencia de instancia.

Respecto de la comunidad de bienes que regula el art. 392 del C. Civil , que es indudablemente el supuesto que nos ocupa, no ostenta personalidad jurídica independiente de la de la pluralidad de sujetos que la componen, y así lo ha venido declarando de manera reiterada nuestra jurisprudencia (por todas, la sentencia del T. S de 9-2-06 ), y por lo tanto carece de capacidad procesal, que no es sino la facultad de comparecer en el procedimiento por sí.

Se ha discutido, sin embargo, y con mayor razón tras la promulgación de la vigente L.E.C., si la comunidad de bienes ostenta capacidad para ser parte, lo que se ha defendido en virtud de lo prevenido en el art. 6.1.5º de dicha Ley Rituaria cuando alude a entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconoce dicha capacidad. En este sentido, nada tiene que ver que las comunidades de bienes vengan siendo consideradas sujetos tributarios por la Ley General Tributaria y la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, y lo cierto es que en la L.E.C. no se alude a tales entidades de un modo expreso en orden a otorgarles capacidad para ser parte, pero sí se lo confiere el art. 16 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Sea como fuere, lo cierto es que desde siempre se ha venido confiriendo a cualquier condueño legitimación para actuar en juicio ejercitando acciones en beneficio de la comunidad, y por ende de los demás comuneros, lo que implica obviamente, y así se infiere también ahora del contenido del art. 7.6 de la L.E.C ., que son los componentes de aquélla quienes han de comparecer en juicio en todo caso. Se ha disentido incluso si la posibilidad de actuar en beneficio de la comunidad por parte de un copropietario exigiría contar con el beneplácito de la mayoría de los interesados en la comunidad, en aplicación del art. 398 del C. Civil , o si en cualquier caso no precisa de dicho acuerdo, supuesto éste que algunas Audiencias Provinciales han aceptado con carácter excepcional (así la sentencia de 24-3-06 de la Audiencia Provincial de Granada, la de 13-5-04 de Zaragoza, o la de 26-10-05 de Orense), si bien se ha señalado que lo relevante es que la actuación se traduzca en un provecho para los demás copartícipes, y la no demostración del comportamiento del comunero en su propio beneficio.

Por otra parte, en el caso de que la sentencia resultase favorable a la comunidad, se ha señalado que produce el efecto de cosa juzgada con extensión subjetiva al resto de comuneros, aunque no hayan litigado ejercitando las acciones (Sentencias de 12-1-06 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, o la de 26-4-02 de la Audiencia Provincial de Cádiz .

Teniendo en cuenta lo que se ha expuesto en el supuesto que se enjuicia la demanda fue formulada por varios comuneros representantes de la mayoría de las cuotas, actuando por sí y además en beneficio de la comunidad, por lo que la expresa mención de ésta como demandante resulta incluso una redundancia, siendo indiferente que el acogimiento de la pretensión venga referido a dicha comunidad o a sus componentes, incluso D. Avelino en cuanto copartícipe aún no demandante por causa del efecto extensivo antes mencionado.

En suma, nada que objetar a la constitución de la relación jurídico-procesal a este respecto.

Por lo que a la legitimación de D. Bernabe se refiere, aún cuando en la sentencia el Sr. Juez de instancia señaló en el primer fundamento de dicha resolución que la cuestión se había resuelto en la audiencia previa, lo que no fue así, lo cierto es que claramente en dicho razonamiento jurídico señaló que aquél carecía de legitimación al haber vendido su participación en el condominio a D. Avelino , si bien tal decisión no la llevó al fallo expresamente, en el que además incurrió más que incongruencia en confusionismo, pues de un lado en dicho fallo se comenzó señalando que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta entre otros por D. Bernabe , para a continuación al desglosar entre los comuneros la cantidad a pagar por la demandada excluir al referido D. Bernabe , cuestión que evidentemente dicho juzgador debió aclarar en su momento, lo que ningún inconveniente existe para que ahora lo haga este Tribunal.

Volviendo, pues, a la cuestión de la legitimación, se afirma que estaría facultado para solicitar en su favor cuando menos las rentas de los alquileres impagados hasta el momento en que transmitió su participación dado que se trataría de frutos civiles, que se devengan día por día, según señalan los art. 355 y 451 del C. Civil , pudiendo incluso aplicarse la norma interpretativa del art. 347 del C. Civil .

Ahora bien, con independencia de lo dudoso de la cuestión, lo cierto es que D. Bernabe vendió el 30-4-04 su participación en el condominio a su hermano y también co-partícipe D. Avelino , contrato que luego fue elevado a escritura pública el día 21-5-04. En dicha transmisión se declaró expresamente la existencia del arriendo y, como luego se verá, en ese momento y desde mucho antes el vendedor era conocedor de la existencia de un crédito por impagos de renta, señalándose asimismo que la transmisión se realizaba con todas sus cargas, luego evidentemente ha de entenderse que se hacía con todos los beneficios inherentes.

No parece resultar aplicable el art. 347 del C. Civil , puesto que aquí de lo que se trata es de la venta de una cuota indivisa, y sí se considera puede traerse a colación lo dispuesto en el art. 1.528 del C. Civil ubicado dentro de la transmisión de créditos y derechos incorporados, cuando señala que en la venta han de comprenderse todos los derechos accesorios, como fianza, hipoteca, prenda o privilegio.

En ningún momento anterior a la venta se había solicitado el pago de las presuntas rentas pendientes, ni se hizo reserva alguna en el contrato respecto a un eventual derecho de crédito. En este sentido, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26-9-08 , que en un supuesto de venta de participaciones sociales señaló que el actor, con su venta perdió la condición de socio, y por ello todos y cada uno de los derechos vinculados a la misma, en referencia al reparto de los beneficios sociales aún no repartidos.

En suma, tras la venta D. Bernabe quedó desvinculado de la comunidad con todas sus consecuencias, pasando su participación a D. Avelino , de ahí que éste viniere a ostentar 2/5 partes en la comunidad. Por tanto, nada podía ni tenía que reclamar aquél en la presente litis.

Por todo ello, no ha de ser apreciada la falta de litisconsorcio ni de legitimación pasiva que respecto de la demanda reconvencional adujo la actora en su escrito de preparación del recurso de apelación.

TERCERO.- Continuando con los motivos alegados por la actora, señala la existencia de falta de motivación respecto de las peticiones relativas a la declaración de la obligación del abono del IVA así como del IBI, y en consecuencia a la reclamación de las cantidades derivadas de dichos conceptos, cuya resolución ha sido omitida en la sentencia. En consecuencia, postula la nulidad de dicha resolución con retroacción de las actuaciones a fin de que por el Juzgado se dicte nueva sentencia ajustada a derecho.

Ciertamente asiste la razón a la recurrente, habida cuenta que en la sentencia no se contiene motivación específica al respecto, mas tampoco se ve inconveniente en considerar que existió una desestimación tácita de la pretensión, posibilidad que ha contemplado nuestro T.C entre otras en su sentencia de 27-9-93 , y ello desde el momento en que en la resolución se indicó que se rechazaban "el resto de los pedimentos contenidos en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos que preceden" (sic), de ahí que esta Sala puede entrar a resolver sobre tales cuestiones como se hará a lo largo de la presente resolución.

CUARTO.- Alega a continuación la parte demandante en su escrito de interposición del recurso infracción de la D. Transitoria Segunda apartado 10 de la vigente L.A.U. así como de la doctrina sobre la repercusión del IBI al arrendatario. En su virtud, insiste en su reclamación de 14.283,85 euros correspondientes a los recibos del IBI de los años 2.001 y 2.004 abonados por la parte arrendadora, y no reembolsados por la arrendataria en virtud de la repercusión ejercitada.

Cierto es que la D. Transitoria Segunda apartado 10.2 de la vigente L. A.U. de 1.994, a la que se remite la D. Transitoria Tercera referente a locales de negocio arrendados antes del 9-5-85, que es el caso que nos ocupa, establece la facultad del arrendador de exigir al arrendatario el total del importe de la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles correspondiente al inmueble arrendado, y ello a partir de la entrada en vigor, mas no es menos evidente que en el último párrafo de dicho apartado 10, que puede entenderse aplicable a todos los supuestos referidos en dicho ordinal, contempla la posibilidad como excepción de pacto expreso en contrario.

En este sentido, en el contrato de arriendo, en su estipulación segunda se pactó de una manera expresa que todos los impuestos, tasas y arbitrios serían a cargo del arrendatario, con la excepción de la Contribución Territorial Urbana, que sería de cuenta del arrendador.

Si en efecto existió dicto pacto (distinto sería el supuesto de ausencia expresa del mismo) y desde el año 1.995 tras la entrada en vigor de la L.A.U. la arrendadora continúo abonando el IBI, que podemos considerar como sucesor de la Contribución Urbana, sin que hasta transcurridos más de diez años comunicase a la contraparte su voluntad de repercutirlo, parece claro a juicio de esta Sala que la pretensión que ahora se examina no puede acogerse.

Al hilo de ello, y en relación con la condena que se le impuso en la sentencia, con acogimiento en este sentido de uno de los pedimentos de la reconvención, de abonar a la mercantil "Lactavisa", demandada y reconviniente, la cantidad de 13.278,82 euros correspondientes al abono por ésta de los recibos del IBI de los ejercicios 2.004 a 2.006, es obvia la procedencia de tal decisión desde el momento en que, como acaba de verse, el abono de los recibos del IBI correspondería a la arrendadora.

Ahora bien, sería preciso para ello como premisa básica y elemental que dicho pago hubiese sido realizado por "Lactavisa", pues de otro modo carecería de legitimación para reclamar. En este sentido, dichos abonos figuran realizados por D. Avelino , a la sazón administrador de la citada mercantil, mas en dichos pagos lo único que consta es la persona física que los efectúa, de ahí que podría asaltar la duda sobre sí D. Avelino realizó el abono en nombre y por cuenta de dicha entidad, pareciendo esta última posibilidad como la más lógica, si tenemos en cuenta que ninguna razón hay para pensar que D. Avelino asumió el pago a título particular, y que de ser así, hubiese sido sin duda él mismo quién hubiese reclamado el reintegro.

Sin embargo, respecto al ejercicio del año 2.004, ha de darse la razón a la recurrente en el sentido de que ya había satisfecho la cuota correspondiente a dicha anualidad cuando lo hizo D. Avelino , y ello en base a las razones alegadas por dicha parte y corroboradas por el documento nº 48 de la demanda. En consecuencia, aunque parcialmente el motivo que se está examinando se acoge, de manera que la reclamación formulada en la reconvención atinente al importe del IBI ha de quedar reducida a la cifra de 9.029,82 euros.

QUINTO.- La siguiente cuestión que corresponde abordar se refiere a la actualización de la renta postulada en la demanda, y rechazada en la recurrida.

Del contenido de las actuaciones, todo parece indicar que en un momento dado, que podría situarse hacia el año 1.991, se produjo un acuerdo entre las partes para congelar la renta e incluso reducirla, debido a una serie de problemas económicos y situación por la que estaba pasando la arrendataria. No parece, pues, que hubiese existido una renuncia definitiva a elevar la renta, sino una demora en tanto no se producía una mejora de la situación.

La recurrente señala que en realidad la arrendataria había asumido la posibilidad de la revisión, mas en referencia al IPC según se había estipulado en el contrato, y no le falta razón, como tampoco cuando afirma que debería ser la mercantil Lactavisa quien debería probar, por tener mayor facilidad para ello y establecerlo así el art. 217 de la L.E.C ., que después de tantos años no alcanzó una mejora en lo económico.

La apelante pretende una actualización de la renta aplicando la D. Transitoria Tercera C de la L.A.U. de 1.994, y así el 5-5-05 comunicó notarialmente a Lactavisa la actualización de la renta aplicando correctamente la normativa citada, y partiendo de la renta inicial de 1.803,04 euros al mes (transformados de las antiguas pesetas) resultó una renta actualizada de 8.174,04 euros mensuales, a aplicar progresivamente en cinco años, siendo la renta de la primera anualidad, de Noviembre de 2.004 a Octubre de 2.005, dada la fecha de la actualización de 2.859,86 euros, comunicación a la que contestó la arrendataria oponiéndose y aludiendo a un pacto de no subirla conforme a las Transitorias de la L.A.U.. Al año siguiente, la arrendadora comunicó que el segundo período, de Noviembre de 2.005 a Octubre de 2.006, conllevaba una renta de 5.074,22 euros al mes, y el año siguiente y de idéntica forma, comunicó que la nueva renta a partir de Noviembre de 2.006 era ya de 8.668,46 euros al mes.

Llegados aquí, y como se dijo antes, parece acreditado, y en esto se disiente con la recurrida, que resulta procedente la elevación o si se quiere revisión de la renta; sin embargo, más problemática se antoja la forma en que la misma ha de abordarse.

Como ya se dijo, puede estimarse la existencia de un pacto de congelación de la renta hacia el año 1.991 (así parece resultar del documento nº 30 de la demanda y las declaraciones obrantes en autos), en el que se dejó a salvo una ulterior revisión conforme a lo establecido en el contrato, esto es, de acuerdo con el IPC; no se pactó, pues, y también lo creemos acreditado, una congelación definitiva de la renta como se consideró en la sentencia de primera instancia, ni una dejación del derecho a renovar la renta, que en ese momento era, según el actual equivalente en euros, de una cuantía de 2.864,80 mensuales (así se infiere del documento nº 21).

Cierto es que en ese momento no se había promulgado la actual L. A.U. de 1.994 , y por tanto no existía el derecho de actualización conforme a dicha normativa, sistema más gravoso para el arrendatario, de ahí que en ese momento la arrendadora no podría pactar una renuncia al ejercicio de una facultad que obviamente no existía.

Ahora bien, vigente ya la L.A.U. de 1.994 , y habida cuenta de la especial situación existente, no resulta constancia de haberse reservado la arrendadora tal derecho o de pretender su futuro ejercicio, sino que por contra la renta incluso fue disminuida, y así consta que en el año 2.001 era de 2.614,40 euros al mes (documento nº 25), y en el año 2.003 de 2.557,86 euros mensuales, trascurridos casi diez años desde la vigencia de la L.A.U. citada.

Ante tales circunstancias, planean serias dudas acerca de la posibilidad de actualizar la renta en la forma pretendida por la actora, enlazando incluso la cuestión con el principio de los actos propios, y por tanto, y porque parece más compatible con lo en su día pactado, que implica no tener en cuenta lo pretérito, se considera más ajustado a derecho y a lo estipulado acudir al sistema de revisión previsto en el contrato, esto es de acuerdo con el IPC, tomando como base la renta últimamente referida en el año 2.004 y la variación porcentual desde dicha anualidad al momento del inicio de la litis, y con efectos del mes de Noviembre.

En este sentido, entre el mes de Noviembre de 2.003, que toman como punto de arranque dada la fecha del contrato, y partiendo asimismo de la renta de 2.557,86 euros, y el mes de Octubre de 2.006 (la demanda se formuló en enero de 2.007), el IPC varió un 9,6, de ahí que la renta a partir del mes de Noviembre de 2.006 sería de 2.803,41 euros, y hasta el mes de Octubre de 2.007, en que se operaría la nueva subida conforme al IPC correspondiente, y así sucesivamente.

Nada procede acordar aquí respecto a las diferencias no abonadas, desde que se produjo el primer requerimiento de actualización, ya que se hizo en función de unos parámetros no considerados en esta resolución.

SEXTO.- La siguiente cuestión a abordar es la relativa a la presunta infracción de la normativa de la comunidad de bines en cuanto la arrendataria ha procedido a fraccionar el pago de la renta entre los comuneros.

Sobre este particular, la Sala muestra conformidad con lo fijado en la resolución recurrida, pues en nada perjudica a los comuneros dicho reparto, y no hay que olvidar que de la documental obrante en autos resulta que en el año 2.003 la renta mensual estaba fijada en 2.557,86 euros, con importe definitivo de 2.583,44 euros una vez sumado el 16% de IVA y deducida la retención del IRPF (15%), cantidad que en efecto se pagaba por Lactavisa en la cuenta de la comunidad, mas por solicitud de D. Avelino a la arrendataria, y a la sazón administrador de dicha mercantil, a partir del mes de Julio de 2.004, dicha entidad procedió a fraccionar el pago, abonando directamente su parte a D. Avelino , y las otras 3/5 partes de la renta 81.550,07 euros) a los otros tres comuneros, siendo así que a partir del mes de Diciembre de dicho año procedió a fraccionar a su vez dichos 1.550,07 euros pagando a cada uno su parte, estos es, 516,68 euros, lo que fue consentido hasta que en la comunicación hecha a Lactavisa el 22 de Noviembre de 2.005 por D. Jose María en calidad de administrador de la comunidad, y aprovechando que se le hacía saber la segunda actualización de la renta a lo que nos hemos referido en el fundamento precedente, se hizo constar el desacuerdo con la forma de pago fraccionado.

Por tanto, no se atisba que dicho proceder pudiera perjudicar a los condóminos, pues el art. 399 del C. Civil confiere a cada comunero la propiedad de los frutos y utilidades que le corresponden en la cosa común, y además dicha forma de abono se llevó a cabo durante varios meses sin objeción alguna.

Ahora bien, y con esto entramos en el siguiente extremo a debatir, respecto al IVA generado por dicho arriendo, tiene razón la apelante que, y ya se dijo anteriormente, la comunidad de bienes es considerada sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, y ha de realizar las liquidaciones pertinentes. Así pues, ocioso resulta fundamentar que dicho impuesto sí debe ser liquidado en su integridad y canalizado a través de aquélla. Por tanto, al producirse el pago fraccionado, o bien el IVA sí debería abonarse en su totalidad y de una sola vez por la arrendataria, o bien incluirlo en dichos pagos parciales siendo los destinatarios los responsables de que por la comunidad en cuanto sujeto pasivo se procediese al cumplimiento de sus obligaciones con Hacienda.

Ciertamente cuando se fraccionó el pago, y pasaron a abonarse 1.550,07 euros a D. Jose María , D. Florencio y D. Mateo , en dicha cifra iba incluido el IVA correspondiente a la misma, y de igual modo cuanto a su vez tal cuantía se dividió en tres partes (516,68 euros cada una ).

De lo que no se tiene constancia es si en relación al resto, es decir las 2/5 partes de la renta abonada a D. Avelino por separado desde el mes de Julio de 2.004 llevaba el IVA incluido, pues no se ha aportado recibo alguno.

La recurrente sostiene que desde entonces se está abonando por la arrendataria el 60% del IVA, faltando el 40%. Dicho porcentaje correspondería a la cifra de 163,70 euros mensuales, que serían desde Julio de 2.004 a Diciembre de 2.006 (30 meses), que hacen un total de 4.911 euros.

D. Avelino ha sido traído al proceso como reconvenido, y nunca como demandado inicial, de ahí que si en efecto recibió de Lactavisa junto con su parte de la renta el IVA a ella correspondiente, no podría entrar a dirimirse en esta litis sobre si entregó o no el montante de dicho impuesto, de ahí que lo único que interesa es si la arrendataria abonó el mismo.

En este sentido, la propia parte actora en los apartados vigésimo tercero y vigésimo séptimo de su escrito rector atribuyó a D. Avelino el hecho de haberse embolsado el IVA correspondiente a dicho 40%, por lo que dado lo que acaba de exponerse, el motivo que se examina forzosamente debe decaer.

SEPTIMO.- Dejando a un lado la cuestión también invocada en el recurso acerca de la fecha inicial a considerar respecto al devengo de los intereses moratorios, que será abordada más adelante, y entrando en el ámbito de la reconvención, pone en tela de juicio la recurrente la admisión del dictamen pericial aportado por D. Avelino en cuanto reconvenido, pues no lo adjuntó cuando disponía del mismo sino que lo hizo el día antes de la audiencia previa y además con tal informe favoreció a la reconviniente Lactavisa, de la que es accionista mayoritario, lo que no puede acogerse, pues de un lado ninguna indefensión se causó ya que las partes pudieron examinar dicho dictamen en su momento y contradecirlo, y de otro lado lo que exige el art. 337.1 de la L.E.C . en definitiva es que la aportación se haga, como así aconteció, antes de la audiencia previa. Además, si el informe favoreció a la contraparte, no por eso ha de tildarse de inadmisible.

Por lo que se refiere al importe de las obras en su día reclamadas por Lactavisa, de las que respecto a la instalación de aseos la sentencia ahora recurrida concedió lo postulado, se alega por la apelante infracción de los art. 107 y 110 de la L.A.U. de 1.964 en cuanto aplicables, alegando no tratarse de obras necesarias para la conservación y que además no se realizó por la arrendataria la previa notificación legalmente prevista. Además, también señaló que en cualquier caso tanto la factura nº NUM000 así como la factura nº NUM001 deberían ser excluidas.

El art. 107 de la L.A.U. de 1.964 impone al arrendador la obligación de efectuar las reparaciones necesarias de conservación de la cosa, y el art. 110 autoriza al arrendatario a ejecutarlas si requerido el arrendador no las hiciere, salvo las urgentes, que no precisarán de previo requerimiento. Obviamente el arrendatario tendrá derecho de repercusión.

Podemos preguntarnos el efecto que produciría el hecho de que las obras fueran realizadas por el locatario sin la previa notificación cuando la misma fuere precisa. La consecuencia en principio podría ser la pérdida del derecho a repercutir el importe de las obras, mas no parece ser éste el sentido que debe darse a dicha falta, que resultaría sumamente gravoso y desproporcionada para el arrendatario que realizó algo que era preciso para el disfrute de su derecho. Resulta más adecuado concluir que la consecuencia no podría ser sino la indemnización de daños y perjuicios que pudieran irrogarse al propietario, como acontecería en el caso de que de abordar las obras por su cuenta hubiera podido hacerlo a menor precio, solución que además enlaza con la norma general del art. 1.101 del C. Civil .

Así las cosas, en el informe pericial quedó justificada la necesidad de los trabajos, y aún cuando no operó formalmente la previa notificación, no resulta haberse producido perjuicio a la arrendadora, pese a que en efecto las obras no eran urgentes.

Con carácter subsidiario puso en entredicho la recurrente la factura nº NUM000 aduciendo que se trataba de la reparación de una torre de refrigeración que no formaba parte de los bienes arrendados, mas si nos fijamos en la factura, la misma no alude a la torre propiamente dicha sino a la zona donde se ubica, y en cuanto a la factura nº NUM001 , que igualmente pretende su exclusión la apelante toda vez que el Sr. Perito señaló que algunos trabajos se referían a instalación industrial, y por ello ajenos al edificio, vemos que los únicos conceptos que pueden así calificarse hacen referencia al lijado, miniado y esmaltado de lateral de báscula, pintura anticalórica de válvulas y minio y aplicación de pintura anticalórica a cinta de envasado, que a falta de desglose en la factura respecto a tales trabajos, y dado el tenor de los mismos, estimamos en 500 euros.

Así pues, procede minorar en dicha cifra el importe fijado en la recurrida.

OCTAVO.- Pasando ahora a abordar el recurso formulado por la demandada y reconviniente, y en este sentido, las cuestiones relativas a la legitimación y capacidad de D. Bernabe y la comunidad de bines ya han de darse por resueltas, y con ello los defectos en la constitución de la relación personal pretendida.

Por tanto, y en relación con los pronunciamientos relativos a la demanda principal, y dejando a un lado la cuestión relativa a las costas, que se abordará más adelante, hemos de examinar el que se refiere a la condena a Lactavisa, aquí recurrente, al abono de la cantidad de 223.531,82 euros.

En el escrito de demanda se afirmó que a finales de los años 80 la situación de Lactavisa había empeorado, y por acuerdo de los hermanos Bernabe Florencio Jose María Mateo Avelino se había decidido aplazar el pago de los alquileres en ese momento pendientes hasta que la mercantil hubiese mejorado su situación, siendo el importe de lo adeudado la cuantía antes señalada. Se señaló asimismo en dicho escrito rector que dichos pagos pendientes se habían considerado como un crédito frente a la mercantil y que a partir del año 1.991 se habían venido pagando los alquileres con regularidad.

A los efectos de justificar tal versión, se aportó el documento nº 25, dentro del cuál entre otras cuestiones se señaló que las rentas pendientes por alquileres a abonar por Lactavisa ascendían a 37.192.565 pts. (223.531,82 euros). Dicho documento, de fecha 12-12-01 fue suscrito por D. Florencio , D. Mateo , D. Avelino y D. Bernabe , a la sazón y al propio tiempo socios de Lactavisa como sabemos. Además, la actora hizo hincapié en el contenido de las declaraciones de Impuesto sobre patrimonio entre los años 2.000 y 2.006 presentadas por D. Jose María y D. Bernabe en las que consignaron entre otros conceptos la cifra de 44.706,36 euros como "préstamo a Lactavisa", cantidad que multiplicada por el número de comuneros de la arrendadora (los cinco hermanos inicialmente) daría como resultado la reclamada.

Frente a ello, la demandada en su contestación alegó que existía una absoluta indeterminación y falta de detalle del período temporal atinente a la presunta deuda, y si bien reconoció que había atravesado un período de una complicada situación económica, era incierto que hubiese adeudado la cifra postulada, que además estaría prescrita. Además, señaló que en el documento nº 25 los firmantes lo hicieron a título personal, y en cuanto a los importes de la declaración del patrimonio no se aportaron las correspondientes a los demás comuneros existiendo además discrepancia en las presentadas en los años 2.001 y 2.002 respecto a D. Jose María .

D. Avelino , por su parte, al contestar a la reconvención alegó igualmente que respecto del documento nº 25 la actuación había sido a título personal, y que no se indicaba en la demanda el período de los rentas adeudadas y no coincidía la cifra con el resultado de multiplicar las rentas mensuales vigentes antes de 1.990. También señaló que los atrasos habían sido regularizados en el año 1.991.

La demandada y ahora recurrente reitera las argumentaciones plasmadas en su día, señalando además infracción de la doctrina Jurisprudencial sobre el reconocimiento de deuda y prescripción de acciones, así como mutación de la causa de pedir, ya que lo reclamado y que ahora se cuestiona derivaría no del arriendo sino de un contrato de préstamo.

Dejando a un lado esta última cuestión, en la que no se entra al ser una alegación "ex novo", como tampoco procede dirimir sobre la posible prescripción de la acción, ya que alegada en la contestación a la demanda no fue expresamente invocada como excepción tal y como con acierto razonó la contraparte, justo es reconocer que en el documento nº 25 no se concreta el período al que la deuda allí consignada se refiere, mas no puede negarse que fue firmado por cuatro de los cinco componentes de la comunidad de bienes pero que al propio tiempo eran socios de la arrendataria, de ahí que aún no haciendo constar expresamente que actuaban también por ésta, no puede negarse tal doble condición; por otra parte, como se ha visto, existe una implícita asunción de la deuda, si bien se discrepa en orden a su cuantía o adeudo.

En primer lugar, ha de señalarse que no se acreditó el pago, cuestión que incumbía a quien ahora apela en virtud de las reglas de la carga probatoria del art. 217 de la L.E.C. Por otro lado, la cuestión del adeudo quedó reflejado en la forma consignada en el documento, y coincidente además en su quinta parte con lo consignado en las declaraciones de patrimonio antes referidas. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que en la demanda no se especificó el lapso temporal referido a las rentas en ese momento impagadas, y tampoco se aportaron las declaraciones de patrimonio de los demás condóminos. En el escrito de oposición al recurso, la parte actora en origen señala que las rentas se refieren a los años 86 a 89, esto es cuatro años, y en el año 1.991, como se dijo, la renta mensual (documento nº 21) era de 476.663 pts., esto es, 2.864,80 euros, de ahí que si tomamos en cuenta esta cifra, resultaría anualmente una cuantía de 34.377,60 euros, que multiplicada por las cuatro anualidades arroja una cifra de 137.520,40 euros.

Llegados a este punto, aunque no puede negarse la existencia de la deuda, tampoco puede despreciarse lo manifestado en orden a la posibilidad de que la misma abarcase otras consideraciones además de las rentas debidas, máxime teniendo en cuenta la doble condición antes expuesta entre los socios de la arrendataria y los condóminos de la arrendadora, de ahí que a la vista de la concreción antes señalada debe atenderse a ella, y fijar lo adeudado con relación a la presente litis en los señalados 137.510,40 euros, que en modo alguno han de estimarse abonados, y mucho menos condonados, habida cuenta del tenor del documento antes mencionado y lo manifestado en autos.

NOVENO.- Finalmente, y toda vez que pronunciamiento relativo a la desestimación parcial de la demanda reconvencional, si bien fue anunciado como recurrido en el escrito de preparación, no fue luego desarrollado en el de sustanciación, lo que impide entrar a dirimir sobre tal cuestión, en base al aforismo "tantum apellatum quantum denallutum" (art. 465.4 de la L.E.C .), resta por abordar los extremos relativos a los intereses y costas.

En orden a los intereses, la parte demandante en origen mostró desacuerdo con el pronunciamiento de la sentencia que fijó como "dies a quo" para el cálculo de los intereses de la cuantía a abonar por la demandada en la fecha del emplazamiento, en lugar de hacerlo en la del requerimiento, considerando por ello que había conculcado lo dispuesto en los arts. 1.108 y 1.100 del C. Civil .

La moderna Jurisprudencia ha prescindido del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit more", atendiendo al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del "dies a quo" del devengo, criterio que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego (Sent. del T.S. de 16-11-07, 19-5-08, y 24-7-08 entre otras varias).

Si bien en principio la mora a los efectos del consiguiente devengo de intereses comenzaría conforme señala el art. 1.100 del C. Civil en el momento de la reclamación extrajudicial, que lo fue el 18-9-06 (documento nº 47), no obstante habida cuenta de las particulares circunstancias que ha concurrido en el presente caso, puestas de relieve a lo largo de la presente resolución, y en atención a la doctrina expuesta, abocan como más ajustado a derecho a estar a lo resuelto en la recurrida en cuanto al cómputo de los intereses.

DECIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, comenzando por las de la demanda principal, lo cierto es que su estimación fue parcial, circunstancia que no se ve alterada en la presente alzada, por lo que la conclusión no podrá ser sino su no imposición, conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de la L.E.C . Ahora bien, y como se infiere de lo expuesto en el segundo fundamento de la presente resolución, la carencia de legitimación de D. Bernabe para formular su reclamación ha de conllevar que le sean impuestas las costas relativas a su demanda (art. 394.1 de la LEC ).

Por lo que respecta las costas de la demanda reconvencional, habida cuenta de lo resuelto en la presente alzada, la cuantía final fijada como indemnización implica una minoración que aunque escasa, no puede considerase tan ínfima para merecer la calificación de estimación sustancial tal y como se pretende, sino de estimación parcial, de ahí que haya de estarse a las consecuencias de una parcial estimación, y por tanto a la no imposición.

En cuanto a las costas de la presente alzada, al haberse acogido en parte ambos recursos, tampoco procede expresa condena en cuanto a las costas (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose María , Don Florencio y Don Mateo en cuanto coparticipes y actuando en beneficio de DIRECCION000 C.B. de la que forman parte juntamente con D. Avelino y Desestimar el interpuesto por D. Bernabe , y Estimar asimismo parcialmente el recurso de apelación formulado por Lácteos Avilés, S.A. (Lactavisa) contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido siguiente:

1) Se fija la cantidad a abonar por Lactavisa en 137.510,40 euros (ciento treinta y siete mil quinientos diez euros con cuarenta céntimos) que deberán cobrar los participes en beneficio de la comunidad de bienes, y en la proporción que ostentan, estos una quinta parte D. Jose María , D. Florencio y D. Mateo y dos quintas partes D. Avelino .

2) Se declara que la renta ha de quedar actualizada en 2.803,41 euros (dos mil ochocientos tres euros con cuarenta y un céntimos) para el período comprendido entre el mes de Noviembre de 2.006 y el mes de Octubre de 2.007, procediendo la revisión las anualidades siguientes conforme al IPC.

3) Se fija la cantidad a abonar a Lactavisa en cuanto reconviniente en 59.703,58 euros (cincuenta y nueve mil setecientos tres euros con cincuenta y ocho céntimos), cuyo pago asumirán los condóminos y en la proporción antes referida.

4) Se Desestima por falta de legitimación la demanda en la parte formulada por D. Bernabe , a quien se imponen las costas de su reclamación.

5) Se Confirma, en lo demás, la sentencia recurrida.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, con la salvedad señalada en el punto 4.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.