Sentencia Civil Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 96/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandadas respectivamente, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 429/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil Sisahen S.L.U. y D. Jesús Carlos , representados inicialmente por la Procuradora Dª. Rocío García Romero, actualmente Dª. Lidia Lucas Sánchez, y asistidos por el Letrado D. Pablo Suan Rodríguez, contra las entidades mercantiles Gestagua, S.L., representada por la Procuradora Dª. Montserrat Padrón Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Leopoldo Cólogan Rodríguez de Azero y Tagua, S.L., representada por la Procuradora Dª. Raquel Guerra López, y asistida del Letrado D. Manuel Linares Trujillo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Gabriela Reverón González, dictó sentencia el día veinte de septiembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda promovida por la entidad mercantil Sisahen SLU y D. Jesús Carlos , representados por la procuradora Dª. Rocío García Romero y defendidos por el letrado D. Pablo Suan Rodríguez contra la entidad Gestagua S.L , representada por el procurador D.ª. Monserrat Padrón García y defendida por el letrado D. Leopoldo Cologán Rodríguez de Azero y contra la entidad Tagua S.L., representada por el procurador D.ª Raquel Guerra López y defendida por el letrado D. Manuel Linares Trujillo, y en consecuencia debo declarar y declaro resuelto el contrato mixto de préstamo y distribución suscrito entre la entidad Gestagua y la entidad actora, y aplicando la doctrina del levantamiento del velo, debo condenar y condeno a la entidad Gestagua y a la entidad Tagua, al abono solidario a aquella de la cantidad de ciento setenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y tres euros con treinta y cinco céntimos en concepto de daños y perjuicios, con más el interés legal y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales. Habiéndose declarado indebida la acumulación de la acción formulada por el actor D. Jesús Carlos , procede imponer a éste las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones de la partes demandante y demandadas, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la representación de los demandantes a los recursos interpuestos por las respectivas entidades demandadas Gestagua, S.L. y Tagua, S.L., así como escritos de oposición al recurso de los demandantes las representaciones de las entidades demandadas Gestagua, S.L., y Tagua, S.L., remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente los apelantes Sisahen, S.L.U. y D. Jesús Carlos por medio de la Procuradora Dª. Lidia Lucas Sánchez, asistidos del Letrado D. Pablo Suan Rodríguez, Gestagua, S.L. se personó por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, asistida del Letrado D. Leopoldo Cólogan Rodríguez de Azero, y Tagua, S.L., se personó por medio de la Procuradora Dª. Raquel Guerra López, asistida del Letrado D. Manuel Linares Trujillo; señalándose para deliberación, votación y fallo el día once de junio de dos mil catorce, que se dejo sin efecto por razones de organización de la Sala, señalándose nuevamente a dichos efectos, el día dos de julio del corriente año, continuándose las deliberaciones en días posteriores, que finalizaron el día veinticuatro del mismo més.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, los demandantes, don Jesús Carlos y la sociedad Sisahen S.L.U., fabricante de un sistema para la desalinización del agua por ósmosis inversa denominado R.O. Kinetic, dedujeron una acción de responsabilidad contractual, según expresión de la demanda, para reclamar de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato complejo de préstamo y distribución del producto, perfeccionado entre las sociedades Sisahen S.L.U. y Gestagua S.L., contando con el presupuesto de que para la fabricación del referido sistema, Sisahen dispone de una licencia de uso en exclusiva sobre las patentes y certificados de adición que se relacionan, cuyo titular registral es don Jesús Carlos , y que son necesarios para la fabricación del R.O. Kinetic, en virtud de contrato de licencia de uso de fecha 9-6-2003, que cubre el ámbito territorial y temporal del contrato, y faculta a Sisahen para adoptar acuerdos de distribución comercial; demanda que también dirigen contra la sociedad Tagua S.L., ésta, mediante trasformación de Tagua S.A., considerando los demandantes a Tagua S.A. empresa matriz de Gestagua S.L., siendo Tagua, según su apreciación, quien se benefició del incumplimiento contractual culposo de su filial.

Don Jesús Carlos también deduce y acumula una acción de reclamación de la cantidad a la que fue condenada la entidad Gestagua en concepto de costas en el procedimiento ordinario nº 945/2007 sustanciado en el Juzgado de Primera instancia nº cuatro; acción respecto de la que las demandadas alegaron acumulación indebida en la audiencia previa, que fue estimada en dicho acto, de manera que el objeto del procedimiento se redujo en la primera instancia a la reclamación de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima en parte la demanda y declara resuelto el contrato condenando a Gestagua, y asimismo a Tagua, al abono solidario de la indemnización, respecto de la que efectúa la compensación de la amortización acumulada del inmovilizado a 31 de diciembre de 2007, que ascendía a 114.459,86 euros, al estimarla procedente, según el informe de la perito Sra. Esther , expresivo de que desde su adquisición en mayor o menor medida la entidad Sisahen invirtió durante la vigencia del contrato en inmovilizado, aunque lo haya hecho con el importe del préstamo concedido por el grupo integrado por las entidades demandadas, en razón de que el importe de la inversión ha de aplicarse la amortización, a 31 de diciembre de 2007, pues 'se usó para fabricar el producto y por tanto, estuvo sometida a la amortización de la misma (concepto contable que cuantifica la depreciación del bien producida por el paso del tiempo, por el avance tecnológico o por causas relacionadas con su vinculación al proceso de fabricación)'.

Para la condena solidaria aplica la doctrina del levantamiento del velo que invocaron los actores, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia y la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales que modifica los apartados 1 y 2 del art. 42 del Código de Comercio , apreciando que en este caso no hay ninguna duda a la vista de los documentos concernientes aportados con la demanda que desde la constitución de la entidad Tagua se ha ido sucediendo en el cargo de administrador único don Ezequiel , constando igualmente esta misma persona física, como administrador único de la entidad Gestagua también desde su constitución en el año 1992 hasta el año 2006, siendo a partir de esa fecha, presidente del consejo de administración, siendo especialmente significativo que hubiera intervenido éste en el contrato litigioso, en el año 2003, en calidad de administrador único de la entidad Gestagua, ostentando en esa fecha idéntico cargo en la entidad Tagua (hasta el ejercicio 2006 en el que se produce un cambio del órgano de administración de administrador único a consejo de administración y se le nombre presidente), y que desde la constitución de ambas entidades, los administradores únicos o los miembros del consejo de administración de las mismas han coincidido, siendo igualmente idéntico el domicilio y el objeto social; valorando, respecto del requisito exigido por reiterada jurisprudencia de la exigencia de que se haya causado un daño o se produzca la burla de un derecho, como sucede cuando se trata de eludir responsabilidades personales y, entre ellas, el pago de deudas, que del análisis de los numerosos datos obrantes en autos es posible concluir que la entidad Gestagua, que formaba parte de un grupo de empresas con la mercantil Tagua, se encontraba inactiva en el periodo de negociaciones previas y se activó solo y exclusivamente para el desarrollo del negocio discutido, y posteriormente, como consecuencia del fracaso de esas operaciones, vuelve a dejarse inactiva, lo que hace pensar que se creó una mera apariencia o ficción al servicio de la dominante Tagua (o del grupo), en clara connivencia con aquella y con un objetivo final, que era el perjuicio de los demandantes mediante la elusión de cualquier responsabilidad patrimonial por parte de Gestagua derivada de los resultados negativos del contrato firmado en el año 2003 y en interés del grupo, de todo lo cual deduce que hay soporte suficiente para apreciar que se ha venido instrumentalizando o urdiendo un plan de actuación por parte de las entidades demandadas, que han actuado amparadas en la cobertura de la autonomía patrimonial y jurídica que le otorga la personalidad jurídica, para provocar la imposibilidad del cobro del crédito que tiene a su favor don Jesús Carlos , y de aquellos otros que se podrían generar del contrato litigioso, lo que conduce a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y por ende, a la comunicación de responsabilidades.

TERCERO.- En cuanto al objeto de la reclamación, estima la sentencia que el correcto análisis de la cuestión sometida a debate, la indemnización de daños y perjuicios, debe hacerse desde el principio de vinculación que desenvuelve la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial en el referido juicio ordinario anterior, partiendo del llamado efecto positivo de la cosa juzgada, que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente, por el que no es exigible, como sostiene la parte demandada, la concurrencia entre los dos procesos de las identidades a que se refería el derogado art. 1252 del Código Civil , y se recoge ahora en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citando, además de la jurisprudencia ordinaria, la STC de 30-6-2004 al decir que 'los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 C.E .) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los cauces previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/83 , 67/84 y 189/90 )', razonando que la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal y como se consagra en el art. 24.1 C.E . , ya que se dice en la STC 158/1985 que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, y en la STC 62/1984 que 'a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de los cuales resulte que unos mismo hechos ocurrieron y no ocurrieron'.

La recurrida explica que de la comparativa entre las cuestiones objeto del presente proceso y las del anterior juicio ordinario se obtiene que presentada demanda por la entidad Gestagua contra los ahora demandantes con base en el mismo contrato de préstamo y distribución al que se refiere la presente acción, quedó probado, en primer lugar que la entidad Sisahen cumplió con sus obligaciones contractuales, declarándose que 'si bien cabía apreciar el cumplimiento defectuoso de Sisahen a la obligación reclamada en tanto la misma no se ha justificado documentalmente, lo que no puede afirmarse es que la misma no se haya cumplido en la realidad y menos aún que haya incidido en la esencia o fin del contrato, pues aún cuando no hay justificado el destino del préstamo, en ningún momento, ha habido problema de entrega del producto por lo que su fabricación, para la que no existían otros medios que los aportados por Gestagua, se ha efectuado correctamente con cargo necesariamente al préstamo de Gestagua y tal era la obligación esencial del demandado en el contrato' (fundamento cuarto de la sentencia), y que la sentencia anterior concluye, en consecuencia, que 'el demandado, fabricante prestatario, ha cumplido sus obligaciones principales de mantener la exclusiva a favor de la prestamista, y de fabricar para él el producto, habiendo incumplido el demandante, prestamista distribuidor, quien si bien si entregó la cantidad comprometida, dejó de vender, por lo que no ha cumplido la obligación implícita en toda distribución que es vender'.

La sentencia interpreta que, con independencia de cuales fueran las acciones ejercitadas en el anterior procedimiento por los aquí actores, no hay duda de que en la sentencia se declaró probado el incumplimiento de la entidad demandada, Gestagua, de lo que deduce que, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, ante la conexidad evidente entre lo decidido en el citado juicio ordinario y lo aquí postulado, necesariamente deba concluirse que es un hecho incuestionado y, por tanto, no cabe discutir en el presente supuesto pues ya quedó resuelto en sentencia firme, que la entidad Gestagua ha incumplido la obligación principal que a ella correspondía en el contrato litigioso, al haber dejado de vender el producto fabricado por los aquí actores, de modo que el juicio ordinario antes sustanciado entre las partes es determinante a la hora de establecer el resultado de este proceso, incardinándose esta repercusión como se ha expuesto en el ámbito del denominado efecto positivo de la cosa juzgada, esto es, la consideración en el presente caso de los presupuestos establecidos en aquel proceso.

Las demandadas, en tanto que Tagua, al pretenderse su condena solidaria coincide básicamente en su oposición procesal con la contratante Gestagua, en esencia, convienen, en el ámbito jurídico sustantivo, en oponerse a la aplicación del doctrina del levantamiento del velo, razonan la improcedencia, a su juicio, de la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada en este caso, y, finalmente, sostienen que no se ha acreditado en este procedimiento que Gestagua incumpliera sus obligaciones, oponiéndose por ello a la indemnización solicitada, incluido su importe; alzándose contra la resolución recurrida las partes, los actores para insistir en la corrección jurídica de la acumulación de acciones denegada en la primera instancia, e, impugnando la compensación efectuada por la sentencia, pero como motivo de contestación, por cierto, no como estimación de reconvención, según se dice en el escrito de interposición de este recurso, que no fue formulada por las demandadas, sostener las pretensiones íntegras de la demanda, insistiendo en que en el procedimiento ordinario previo se les absuelve del pago de la cantidad reclamada en concepto de crédito adeudado derivado de una obligación contractual, por el incumplimiento grave y exclusivo operado por parte de la prestamista distribuidora, la entonces demandante Gestagua S.L., y que como consecuencia de dicha absolución, los actores no están obligados al pago de dicha cantidad, ni directamente, ni vía compensación, pues dicha concesión del Tribunal, sería equivalente a contravenir la resolución de la Audiencia Provincial, y además entiende que una vez considerada correcta la pericial de esta parte por un lucro cesante, y que si bien es correcto que al referirse al daño emergente, no se puede apreciar en 252.389,95 Euros, por no haber tenido en cuenta las amortizaciones como minoración de la pérdida de valor del inmovilizado desde el año 2003 al 2007, que es el periodo contractual, que no se han tenido en cuenta en la pericial de esta parte, y que hay que restarlas, la aplicación de la cláusula sexta del contrato, como minoración de la cantidad de 2.699.051,16 Euros, que se dan por probadas y correctas con la pericial de esta parte, esa minoración al amparo de esa cláusula en una cantidad tan relevante, no obedece a ningún pedimento de adverso, y con ello se quiebra el principio de justicia rogada en perjuicio de los actores, incurriendo, según dicen, en incongruencia extra petita; del mismo modo que las demandadas recurren para sostener la oposición a la demanda, comenzando, en lo que aún no ha sido considerado por disentir de la apreciación del efecto positivo de cosa juzgada, afirmando que quedó fuera del procedimiento, y así consta expresamente, la acción de indemnización formulada por Sisahen, al amparo de la acción de nulidad del contrato que ejercitó, para, en consecuencia, decir que no solo se ha acreditado el supuesto incumplimiento, sino que mucho menos se ha acreditado que ese supuesto incumplimiento revista la entidad requerida en la cláusula decimotercera del contrato, sino que la demandada ha acreditado su debido cumplimiento, cuestiones esenciales que serán examinadas oportunamente.

CUARTO.- En esta instancia, debe darse respuesta ante todo, por su carácter eventualmente excluyente de cualquier otra cuestión, a la causa de indefensión alegada por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso, que se basa en la omisión del traslado del soporte audio visual de la vista para la formalización del escrito de interposición del recurso, solicitando que se declare la nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del examen de lo actuado, se constata que Gestagua solicitó la interrupción del plazo de interposición por falta de entrega del soporte audio visual de la vista del juicio, entrega que solicitó cuando faltaban diez días para el final del plazo, para poder formalizar el escrito de interposición del recurso, sin que por el Juzgado se atendiera dicha solicitud, que es por lo que alega que tuvo que interponer el recurso son contar con la grabación. La jurisprudencia viene declarando en situaciones similares, así, últimamente, en STS de 8-5-2014 , con cita de las SSTS de 22-12- 2009 , 10-11-2011 , 20 2- 2012, 26-7-2012 , y 13-5-2013 , que 'El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio'; que 'No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material'; que 'Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio'; e incluso, que 'La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado'.

En este caso, la sentencia recurrida valora las declaraciones de peritos y testigos y esta valoración será revisada por esta Sala en cuanto sea relevante para resolver, aunque la parte alega que al no haber podido contar con la grabación de la vista le ha causado indefensión porque la prueba practicada ha servido de base para la argumentación de la recurrida, no ha precisado adecuadamente cómo la grabación de las manifestaciones de los testigos y de las aclaraciones de los peritos le ha causado indefensión, más que aludir que no puede recordarlas con detalle, lo que no solo es insuficiente al grave efecto pretendido, sino que de las alegaciones concernientes desarrolladas en el escrito de interposición no se deduce que le haya sido imprescindible para su fundamentación, de manera que siguiendo el criterio restrictivo de la jurisprudencia, no cabe apreciar ninguna irregularidad invalidante que cause indefensión, en los términos previstos en los arts. 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándose el motivo.

QUINTO.- Asimismo, siguiendo un orden lógico, al tratarse de una cuestión de naturaleza procesal, es oportuno conocer del motivo de recurso de los demandantes que concierne a la desestimación, en la audiencia previa, de la acumulación de la acción de reclamación de la cantidad a la que fue condenada la entidad Gestagua en concepto de costas en el procedimiento ordinario nº 945/2007 antes referido.

En este caso, no puede cuestionar la recurrente que la reclamación del derecho de crédito referente a las costas ganadas en un procedimiento jurisdiccional tiene previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil un procedimiento específico, dándose el caso de que los procedimientos son de diferente naturaleza o tipo, supuesto de interdicción que prevé el art. 73.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que remite el art. 438.4º, porque para el conocimiento de las costas y su pago está previsto el procedimiento regulado en el Titulo VII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se prescribe la solicitud de la tasación para su exacción, y el procedimiento para la impugnación, en su caso, de la tasación de costas, procedimiento que no puede ser obviado como pretende el recurrente.

Es de notar que la constitución de la situación de litispendencia, en tanto que existencia de una litis en plenitud de sus efectos en sentido amplio, conforma un estado procesal que produce una serie de efectos procesales básicos con independencia de la relación sustantiva debatida, vinculados al proceso entablado, lo que sucede con las costas, pues siendo un efecto necesario del proceso, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 241 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo es del proceso en que se devenguen, sin que puedan serlo en otro como aquí en realidad se pretende, lógicamente, porque, como se dice, contra la tasación de costas solamente cabe su impugnación conforme a los trámites previstos en los arts. 245 y 246 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que existe una tramitación específicamente regulada, lo que impide tanto su reclamación como la eventual oposición de la parte demandada de acuerdo con los trámites del procedimiento ordinario. El motivo se desestima.

SEXTO.- El principal motivo del recurso de la parte demandada es el relativo a la aplicación por la sentencia recurrida del llamado efecto positivo de la cosa juzgada, apreciando la vinculación de la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial en el referido juicio ordinario anterior, al estimar que la sentencia dictada dio por probado que la entidad Sisahen cumplió con sus obligaciones contractuales y que el demandante, prestamista distribuidor, incumplió la obligación implícita en toda distribución que es vender, acogiendo así la tesis de la parte actora, concluyendo que es un hecho incuestionado que no cabe discutir en el presente procedimiento, pues ya quedó resuelto en sentencia firme, que la entidad Gestagua ha incumplido la obligación principal que a ella correspondía en el contrato litigioso, al haber dejado de vender el producto fabricado por los aquí actores.

La jurisprudencia viene matizando la cuestión. Partiendo de que el efecto de la sentencia anterior como efecto prejudicial positivo opera en el sentido de no poder decidir en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o decididamente contraria a como ya ha sido fallado en firme ( SSTS de 12-12-1994 , 27-10-1997 y 25-4-2005 ), esta última sentencia explica que la razón estriba en que 'existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que evite dar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal. La litispendencia opera no sólo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal-; sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que puede generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada.'

La STS de 18-3-1999 , en relación con el efecto prejudicial positivo, en un supuesto en que la sentencia anterior no constituía cosa juzgada material, conforme al artículo 1252 del Código Civil , dijo que lo resuelto ha de respetarse y resulta vinculante para ulteriores procesos, por tratarse de cuestión controvertida judicialmente en forma definitiva, operando en el sentido de no poder discutirse en pleito posterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido decidido en sentencia firme precedente.

En tal sentido, la STS de 12-12-1994 , en que hay una misma ratio decidendi, y la STS de 9-2-1998 , en un supuesto como el presente en que no se da la identidad de partes. La STC 135/2002 dijo que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 º y 117.3º CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad, efecto que no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 CC ), sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 del Código Civil ( SSTC 171/1991 , 58/ 1988 ó 207/1989 ).

Pues bien, en este caso, la apreciación de la concurrencia y efectividad del efecto positivo de la cosa juzgada se constituye en la cuestión nuclear y decisiva para resolver este litigio.

La parte demandada y recurrente, como ya se anticipó, despliega en el escrito de interposición los siguientes argumentos en contra de la que considera errónea apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada en este caso, comenzando por expresar que, según el tenor literal de la sentencia de la Audiencia Provincial, la acción ejercitada por Gestagua en el procedimiento anterior fue la de resolución del contrato mixto de préstamo y distribución, a la vista de lo cual Sisahen reconvino ejercitando la acción de nulidad del préstamo, por lo que quedó fuera del procedimiento la acción de indemnización formulada por Sisahen, al amparo de la acción de nulidad del contrato que ejercitó, y que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial, tal y como consta al comienzo del propio fundamento de derecho, lo que hace es sistematizar el objeto del litigio y analizar uno por uno los incumplimientos de Sisahen denunciados por Gestagua y no el supuesto incumplimiento de Gestagua, pues cuando la sentencia de la Audiencia menciona el supuesto incumplimiento de Gestagua es al hablar de uno de los denunciados incumplimientos de Sisahen, su cese de actividad, lo que se hace al solo efecto de explicar que Sisahen no podía fabricar si Gestagua no realizaba pedidos y que Gestagua no podía realizar pedidos si no vendía, de manera que la sentencia de la Audiencia solo habla de ese supuesto incumplimiento de Gestagua para fundamentar que Sisahen ha cesado en su actividad es porque no se le hacen pedidos, debido a la falta de ventas; y esto a los únicos efectos de fundamentar que por este motivo no puede resolverse el contrato mixto de préstamo y distribución; y que en ningún momento del procedimiento anterior se propuso prueba en relación con el supuesto incumplimiento de Gestagua, ni la sentencia de la Audiencia Provincial analiza este supuesto incumplimiento, ni detalla en qué prueba se basa para llegar a tal conclusión porque ninguna prueba existió en tal sentido ni era este el objeto del procedimiento; de tal manera, en contra de lo expuesto en la recurrida, entiende la parte demandada y recurrente que en ningún caso puede sostenerse que el supuesto incumplimiento de Gestagua es un hecho probado en el procedimiento anterior que resulta inamovible y que despliega los efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento, ya que ni el supuesto incumplimiento de Gestagua era el objeto del procedimiento anterior, ni se ejercitó esa acción de responsabilidad contractual por incumplimiento, ni integró su 'ratio decidendi', ni tuvo reflejo en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Aunque la cuestión no está diáfana precisamente en este caso, la Sala ha llegado a la conclusión de que no es posible extender el efecto positivo de la cosa juzgada, atendiendo a la propia lógica interna de la sentencia, porque en el procedimiento anterior, como se recoge en el fundamento primero de la sentencia de la Audiencia, el actor, Gestagua S.L., ejercitó acción de resolución del contrato, denominado mixto de préstamo y distribución, fundada en el incumplimiento por la entidad demandada, Sisahen SLU, de las obligaciones contraídas en el mismo, y solicitó la devolución íntegra de la cantidad prestada, y la sociedad demandada Sisahen se opuso a la demanda alegando la inexistencia de su incumplimiento y formuló reconvención instando la nulidad del préstamo fundada en la falta de consentimiento por error, generado maliciosamente por el actor, solicitando indemnización de daños y perjuicios tanto por el daño emergente (pérdidas) como en el lucro cesante (ganancias no obtenidas) cuya determinación dejaba para el trámite de ejecución de sentencia; que es la razón por la que en la audiencia previa quedo fuera del debate por motivos procesales la acción de indemnización, formulada por el demandado en la reconvención, por aplicación de lo establecido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la sentencia comienza el fundamento segundo declarando 'sin que sea ya objeto de litigio la nulidad del contrato instada en la reconvención', por la demandada, hoy actora, recordamos, y continúa en el fundamento tercero diciendo que en primer lugar hay que partir de la base de que efectivamente la actora insta la resolución del contrato de 11 de Junio de 2003, contrato que denominan mixto de préstamo y distribución, por incumplimiento de la demandada. El resto de la fundamentación de la sentencia se centra en al análisis del incumplimiento de la allí demandada, y aquí actora, y para no repetir lo que ya conocen las partes, la sentencia concluye que, en definitiva, si Gestagua no realiza pedidos a Sisahen, porque no vende, Sisahen no tiene pedidos que realizar y por tanto, no puede ni debe trabajar, de donde resuelve que la demandada no ha incumplido el contrato. Cierto es que sigue diciendo que 'En definitiva la demanda no puede prosperar pues trata sobre la resolución de un contrato complejo en el que se vinculan un préstamo para la fabricación con la distribución en exclusiva del producto fabricado, siendo que el demandado, el fabricante-prestatario, ha cumplido sus obligaciones principales de mantener la exclusiva a favor del prestamista y de fabricar para él el producto, habiendo incumplido el demandante, prestamista-distribuidor, quien si bien sí entregó la cantidad comprometida, dejó de vender, por lo que no ha cumplido la obligación implícita en toda distribución que es vender' .

Pero, finalmente, en el fundamento sexto, la sentencia de la Audiencia dice, de nuevo, en realidad, que 'El segundo motivo de la impugnación a la sentencia viene referido a la inadmisión de la acción ejercida en la reconvención y tendente al resarcimiento de daños y perjuicios. Lo cierto es que tal acción quedó fuera del debate en la audiencia previa, tras denunciar el actor y apreciar el juzgador de instancia el incumplimiento del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente'; y que 'debe entenderse que conforme al artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó el sobreseimiento de la causa respecto de tal acción indemnizatoria, que conforme al artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al actor, en este caso reconviniente, promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Siendo así, la inadmisión de la acción en esta litis es ya un pronunciamiento firme por cuanto ninguna de las partes lo recurrió en apelación en tiempo y forma, debiendo estimarse que era susceptible de tal recurso por cuanto ponía fin al proceso en relación a la citada pretensión indemnizatoria. Y en consecuencia, ahora, ni el apelante-actor puede manifestar su desacuerdo con la reserva de acciones que el juzgador de instancia recoge en la sentencia, al ser consecuencia necesaria del sobreseimiento acordado, ni menos aún el impugnante-reconviniente impugnar la sentencia en un pronunciamiento no formulado en la misma, ya que no cabe apreciar que en tal aspecto la resolución le sea desfavorable ( art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por otro lado, a través del recurso de apelación sólo cabe el análisis de lo que fue objeto del debate en la primera instancia y ciertamente la pretensión indemnizatoria de la reconvención quedó claramente fuera del objeto del litigio en la audiencia previa, y consecuentemente no ha sido ni debatida por las partes ni objeto de prueba lo que impide cualquier pronunciamiento de fondo'.

Con estos términos, y después de todo lo expuesto, parece lo más seguro que ni se conoció ni se resolvió -nada se dice en el Fallo, por cierto- sobre el incumplimiento de la demandada y consiguiente indemnización, de modo de modo que no puede hablarse de la eventualidad de pronunciamientos judiciales contradictorios' ( STS de fecha 19 de marzo de 2013 ). No se cumplen los requisitos del debatido efecto positivo: la acción no fue juzgada.

El hecho de que la propia sentencia de la Audiencia Provincial, en el fundamento de derecho sexto, facultó a la actora, reconviniente en el anterior procedimiento, a promover nuevo juicio sobre la pretensión indemnizatoria, si la había declarado entonces fuera del debate al haber sido formulada contraviniendo lo dispuesto en el art 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede significar otra cosa que la posibilidad de instar nuevo procedimiento con el objeto de resolver el contrato con la consiguiente indemnización, pero, claro está, como argumenta la demandada, si se alega que ese incumplimiento contractual puede generar daños y perjuicios, siendo esa la cuestión aquí discutida en este procedimiento, deben acreditarse éstos por la actora, pues, como es sabido, todo incumplimiento no implica, por sí solo, ni genera aquellos.

Es más, si nos atuviéramos al rigor de los términos formales de la sentencia de la primera instancia del pleito anterior, en el Fallo de la misma se dice claramente que se desestima la reconvención formulada, sin hacer estimación parcial sobre reserva alguna de indemnización como hubiera sido necesario, porque así lo prescribe el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de donde no estaríamos hablando del efecto positivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, es decir, la imposibilidad de promover nuevo juicio sobre la misma cuestión, no obstante, puesto que la comprensión lógica de la fundamentación de la sentencia de la Audiencia, que analizó el problema, conduce a estimar que la acción no fue objeto del pleito, parece lo más razonable entenderlo así.

SEPTIMO.- Sentado lo anterior, y puesto que la parte demandante elude facilitar la prueba del incumplimiento que imputa a la parte demandada, escudándose en la repetida cosa juzgada, es menester el análisis de la prueba practicada en el procedimiento al respecto.

Es la demandada la que no solo aporta con la demanda documentos relativos al cumplimiento, con los números 8 al 16, para acreditar la realización de las actividades de promoción y venta del R.O. Kinetic, así como las visitas a potenciales clientes y las distintas ofertas realizadas durante la vigencia del contrato, sino que propone prueba testifical con el fin de demostrar su debido cumplimiento, pero antes de proseguir, y puesto que el cumplimiento de su obligación de entrega del préstamo no es cuestionada, es necesario puntualizar que no se ajusta a las obligaciones pactadas en el contrato la pretensión de la parte demandante de la obligación de la parte demandada de vender el producto que, en realidad, dice incumplida. Por más que se intente argumentar lo contrario, desde luego que la consecución de la venta del producto no puede considerarse seriamente como exigencia ineludible de un contrato mercantil, pues no tiene sentido más que como un desiderátum que podrá conseguirse en la hipótesis más favorable si no se estrella, como parece que sucedió, con la realidad del mercado.

Es que, en realidad, no se pactó otra cosa, en este aspecto, que la obligación por la demandada de promocionar el producto, pues, efectivamente, en las cláusulas relativas del contrato lo que se pacta es, en la estipulación undécima 2): a actuar en interés del mayor éxito en sus tareas de venta del producto, y, en congruencia con la anterior, en la estipulación undécima 5): realizar las campañas, promociones y publicidad que considere convenientes en el territorio de su exclusiva para la mejor venta del producto, asumiendo los gastos que dichas actividades ocasionen; en definitiva, los actos propios de comercialización del producto, pues está fuera de toda lógica comercial y jurídica que se pretenda la obligación incondicional de resultados. Ni siquiera puede oponerse a este aserto la realización de estudios previos, como los relativos a los documentos del 'Plan Marketing', que resultan puramente especulativos, pues, como dijo la testigo-perito doña Alejandra , experta en marketing, el denominado Plan de Marketing no es tal por carencia de determinados elementos esenciales para que lo fuera, como parámetros, plan de acción, plan de costes, de tiempo y de comprobación, analizando el potencial mercado al que tendrían que dirigirse las labores de distribución, pero que nunca trató de hacerse una cuantificación realista del producto que se podría vender.

Una vez deslindado el ámbito contractual respecto de las obligaciones de la parte demandada, y teniendo en cuenta que la cláusula decimotercera del contrato, exige que se trate de un incumplimiento grave y reiterado por el prestamista-distribuidor de las obligaciones que le corresponden, y que provoque la falta o insuficiencia de distribución del producto, además de lo anterior, para el adecuado discernimiento de esta cuestión deviene de toda relevancia el resultado de la prueba testifical propuesta por la parte demandada y practicada en el juicio, por medio de don Virgilio ; don Carlos Antonio y don Juan Antonio .

Efectivamente, como se comprueba en la grabación del acto del juicio, don Virgilio , antiguo Director Territorial de Canaragua, empresa que se asienta en todo el territorio español y cuenta con distintas plantas desaladoras en Tenerife y Gran Canaria, dijo que conoció el proyecto que traían entre manos, pues la empresa que dirigía entonces se dedicaba a la gestión del servicio público de las aguas, y que por eso Gestagua les presentó el Kinetic y les hizo ofertas del mismo, ofertas que derivaba a los técnicos correspondientes para que valoraran desde el punto de vista comercial si era rentable; que lo habían desestimado anteriormente porque no respondía a la demanda del mercado que era para plantas de mayor capacidad de producción diaria que permiten a las empresas obtener un rendimiento comercial; que él mismo vio a la demandada promocionar el producto en ferias, recordando una que tuvo lugar en Lanzarote en la que se reunió a todo el sector nacional del agua; que también supieron que el Kinetic instalado en la planta del Aeropuerto de Lanzarote sufrió una avería y la capacidad de respuesta fue muy complicada porque el servicio técnico no estaba preparado para responder como entendían que debería, capacidad de respuesta que es lo que determina la confianza del cliente, y había otras cinco marcas en el mercado, una de ellas muy competitiva.

Don Carlos Antonio precisó que fue Director General de Aguas del Gobierno de Canarias en el periodo 2003-2007, y que conoció al representante de Tecnovalia , marca de Gestagua, presentándoles el Kinetic con el ánimo de introducirlo en el mercado, interesándose por el producto, y les puso en contacto con los ingenieros de la Dirección General; que lo instalaron en una planta desaladora, en Galdar, y que el Director de la obra pública le comentó que daba un rendimiento menor que otros aparatos instalados porque había un poco más de salmuera que con el resto, lo que puede dañar la membrana de la desaladora o reducir su vida útil.

Por su parte, don Juan Antonio , Director-Gerente de la Fundación Centro Canario de Agua desde el año 1999 hasta la actualidad, comenzó por resumir su dilatada experiencia en el sector, y, después de expresar que tiene amistad con ambas partes, con don Jesús Carlos de toda la vida, dijo que les ha ayudado por ser amigo de ambos, y que no tiene interés en que ninguno de ellos gane el pleito; que conocía la promoción del Kinetic; que todos intentaron ayudarle a su promoción con todos los medios; se organizó para ello una feria en Lanzarote e incluso en una conferencia que él mismo dio en la OTAN, intentado promocionar su desarrollo porque sobre el papel parecía una solución interesante; que recuerda una cita con Cadagua, empresa importante del sector, que resultó decepcionante porque el producto no estaba desarrollado, pues el producto se encontraba en la fase 3 de 5 fases, había problemas intrínsecos de diseño, porque era muy sofisticado, y Cadagua era el cliente estrella para un lanzamiento a nivel nacional, mientras que la competencia tenía sistemas más sencillos; que el producto, además, era más caro, y que no era realista que se fuera a implantar en el mercado, ya de por sí negativo, sin compartir los riesgos con el cliente; que la planta de Galdar se instaló con ilusión y dio muchos problemas porque se producía mayor concentración de salmuera, precisando aumentar la presión; que se intentó promocionar el producto, pero el sistema era demasiado sofisticado y necesitaba mejoras, siendo esencial que la garantía del producto la de el fabricante, no el comercial; que en definitiva, no ha dado resultado en el mercado, que existía un problema técnico en el producto que impedía eliminar del todo la salinidad, y acababa mezclándose el agua salada con la desalada; que se hizo un gran trabajo de promoción, pero no se podía responder a las exigencias del mercado, porque no era un producto maduro para el mercado y que existía una competencia muy alta, en concreto, existía un producto americano en el mercado, que se encontraba en una fase muy avanzada; que el objetivo de la Fundación es promocionar el producto en el mercado, como así lo hicieron, pero que la realidad se impuso.

El resultado de esta prueba es abrumador en favor del cumplimiento de las obligaciones de la parte demandada, en los términos del contrato antes expresados, porque proporciona los elementos de juicio significantes de que no puede negarse la realización efectiva de la obligación de promocionar el producto, para lo que sería suficiente, como alegó la parte demandada, que ya se parte de que se consiguió el interés y el apoyo de la Administración del Gobierno de Canarias, que supone, como también se dijo, el setenta por ciento del sector de las desaladoras en Canarias, aproximadamente, y esto solamente en el sector público, y no puede oponerse, sin desvirtuar el demérito de lo relatado y el alto grado de credibilidad de los testigos, el hecho de que se trate de testimonios de conocidos o amigos de los demandados, o incluso, simplemente interesados, pero en la medida y ámbito que se desprende de las funciones que desarrollaban o desarrollan, según relataron, y precisamente habiendo recibido e incluso ayudado a la promoción del producto, debiendo recordarse que el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, porque lo relevante es su razón de conocimiento, más que evidente en este caso, y de toda significación precisamente por las circunstancias de la promoción del producto que revelaron, quedando así sin presupuesto fáctico la demanda, porque la convicción que se obtiene es que no ha habido por parte de la demandada un incumplimiento grave y reiterado, como se exige en la cláusula relativa del contrato, o sea, el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales que comportan un alcance propiamente resolutorio, según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 30-4-1994 y 18-5-2012 , por ejemplo), de tal modo que no puede encontrarse soporte para la prosperabilidad de la demanda, por más que en realidad, no estamos en un supuesto de resolución contractual de los arts. 1124 y concordantes del Código Civil , sino de la aplicación específica de una cláusula de resolución convencional, expresamente pactada en la estipulación decimotercera del contrato, admitida por la jurisprudencia en base al principio de autonomía de la voluntad ( STS de 20-6-2000 y 18-6-2007 , por ejemplo), lo que conduce necesariamente a la desestimación de la demanda, con la consiguiente revocación de la sentencia de la primera instancia, sin necesidad de entrar en más planteamientos, puesto que las consideraciones hasta aquí desarrolladas son las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver, excluyendo estas por su importancia decisiva el resto de las alegaciones de los recurrentes que, por ello, carecen de relevancia en relación con lo argumentado.

OCTAVO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso interpuesto por los demandantes, con la consiguiente imposición expresa de las costas de este recurso a dicha parte actora, y a la estimación de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y determinar la desestimación de la demanda en su integridad, por lo que no procede hacer imposición expresa de las costas causadas por los recursos interpuestos por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Sisahen, S.L.U. y de don Jesús Carlos contra la sentencia dictada en el presente procedimiento ordinario.

2.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Gestagua, S.L.; y estimar asimismo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Tagua, S.L., contra la referida sentencia, resolución que se revoca y se deja sin efecto.

3.- Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de de la mercantil Sisahen, S.L.U. y de don Jesús Carlos en su integridad, absolviendo a las demandadas Gestagua, S.L. y Tagua, S.L. de todas las pretensiones deducidas en la misma.

4.- Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento octavo.

Procédase a dar a los depósitos constituídos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., (la pérdida del depósito respecto del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, así como la devolución del depósito respecto de los interpuestos por los demandados).

Contra esta sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, que supera los seiscientos mil euros, cabe, en su caso, recurso de casación ( art. 477.2.2º de de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Final decimosexta 2ª, de la misma Ley ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, previa la constitución del depósito en la cuantía y forma legalmente requeridas.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una Vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-