Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 110/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0008922

Recurso de Apelación 110/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1094/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Silvio y D. /Dña. Lidia

PROCURADOR D. /Dña. MARIA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por laIlma. Magistrada Juez DÑA. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁque al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 1094/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia deBANKIA SAapelante/apelado, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contraD. Silvio y Dña. Lidia como parte apelante/apelada, representados por la Procuradora Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 22/09/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la representación de Silvio y Lidia , debo condenar y condeno a BANKIA, S.A. a que abone a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 3.652.64 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC : así como al abono de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Don Silvio y Doña Lidia entablaron demanda frente a la entidad Bankia, S.A., a propósito de la suscripción de acciones correspondientes a la OPS de junio de 2011, en que los demandantes invirtieron 4.998,7 euros, y postulaban sentencia por la que:

'a) Con carácter principal, acuerde la nulidad (anulabilidad) de la orden de suscripción de acciones de Bankia S.A., con condena a la entidad demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 4.998,75 euros, más los intereses legales que correspondan y acordar:

La restitución por parte de mis representados de las acciones de Bankia S.A. suscritas.

O, en caso de haber vendido las acciones, a la devolución de la cantidad recibida por la venta más los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada.

En caso de haber percibido algún dividendo a la devolución de la cantidad recibida más los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada.

b) Con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a mis representados ascendiendo la misma a los importes satisfechos por la orden de suscripción, que asciende a 4.998,75 euros, más los intereses legales desde la fecha que corresponda, y minorado, bien en el valor de las acciones con arreglo a su cotización en la fecha de pago, o bien, en caso de venta de las acciones, minorado con el importe recibido por la venta de las acciones y los intereses que correspondan desde la fecha de venta.

c) Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

La sentencia de primer grado jurisdiccional dijo estimar la demanda, acogió la acción subsidiaria, y condenó a Bankia, S.A. a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de 3652,66 euros e intereses ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más las costas.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes.

Bankia S.A. interesa con carácter principal se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva sobre el proceso penal después mencionado, subsidiariamente se deje sin efecto la condena decidida, y subsidiariamente se revoque parcialmente la sentencia manteniendo la desestimación de la acción principal, y suprimiendo, o reduciendo, la indemnización. En apoyo de estas pretensiones, tras unas consideraciones previas sobre el objeto del procedimiento, sentencia dictada, antecedentes relevantes y hechos no discutidos, expresa como motivos los siguientes: 1) prejudicialidad penal, 2) incorrecta valoración de la prueba, en punto al folleto informativo publicado con ocasión de la oferta pública, con preterición de varios dictámenes emitidos y demostrativos de que la información facilitada con ocasión de la salida a Bolsa reflejaba la imagen fiel de su situación patrimonial, 3) omisión de la sentencia en punto a la falta de concurrencia de nexo entre los pretendidos errores contables y la decisión de la parte actora, con quebranto del onus probandi, y 4) falta de prueba respecto a los daños, en todo caso a modular.

Por otro lado, impugnan la sentencia los actores, insistiendo en la acción planteada con carácter principal, y denuncian incorrecta valoración de la prueba a propósito de los vicios del consentimiento alegados: error y dolo.

En definitiva, una visión conjunta de ambos recursos nos sitúa en la misma posición planteada en la instancia, pues ningún pronunciamiento es consentido, y ambas impugnaciones serán abordadas conjuntamente.

TERCERO.- Esta Sala ha descartado la supuesta prejudicialidad penal en otros casos parejos, y así, en nuestros autos de fecha 25 de febrero de 2016 (Rollo 817/22015 ) y 26 de febrero de 2016 (Rollo 616/2015 ) hemos dicho: 'La pretendida prejudicialidad penal vendría determinada por la tramitación de las Diligencias Previas Nº. 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción Nº 4, en tanto la investigación abarca, entre otros extremos, la veracidad o falsedad de información contable publicada por la mercantil con ocasión de su salida a Bolsa, y en apoyo esgrime la entidad financiera los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 110 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 40 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que otorgarían prioridad a la Jurisdicción Penal para determinar si fueron manipulados o falseados los estados financieros de Bankia incluidos en el folleto informativo proporcionado al suscriptor, y si estaba entonces en situación de insolvencia, con el trascendente peso que una Sentencia absolutoria penal que declarara inexistente el hecho podría tener al vincular ese aspecto a la Jurisdicción Civil.

I) Esta cuestión ya ha sido resuelta por numerosos órganos jurisdiccionales conocedores de litigios semejantes a éste, y el rechazo del argumento ha sido mayoritario, si no unánime.

Entran en escena los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -' 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer asuntos que no le están atribuidos privativamente' '2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por órganos penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley establezca '-, 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -' promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndolo si lo hubiese, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal' 'No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta' 'Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el apartado II, título I, de este libro, respecto a las cuestiones prejudiciales' - y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este último precepto ofrece una pormenorizada regulación sobre la materia, y, en lo que ahora más interesa, limita la suspensión de actuaciones cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio a la concurrencia de las siguientes circunstancias: existencia de causa criminal en que se investigue como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y que la decisión al respecto del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva para resolver sobre el fondo del asunto civil, y después señala el momento idóneo para la suspensión y fija un régimen propio para la suspensión motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos decisivos, en que no habrá espera en la paralización del trámite. La interpretación auténtica del precepto la ofrece la Exposición de Motivos de la Ley procesal civil, resaltando la regla general de no suspensión del proceso civil.

II) Una exégesis conjunta de todos estos preceptos permite descartar que cualquier conexión posibilite suspender el pleito civil al socaire del penal, pues ha de ser un vínculo lógico que determine el sentido de la resolución, y como en la presente litis se aspira a la nulidad del contrato de adquisición de acciones por vicio del consentimiento -error y dolo- derivado de inadecuada, falaz e insuficiente información, los hechos que integran la causa de pedir no coinciden con los investigados en el proceso penal, siendo aquí la prestación de consentimiento contractual viciado por error en la solvencia, al margen de que exista, o no, falsificación de las cuentas anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad simplemente inexacta, parcial o desacertada v. gr. por desoír los principios contables de prudencia valorativa o integridad, bastando a nuestros efectos se acredite la realidad objetiva del conocimiento equivocado, sin necesidad de que el error fluya de una actuación dolosa de la entidad financiera, ni existencia de responsabilidad penal, asaz la valoración jurídico-civil del tenor de la información suministrada tachada aquí de espuria, y otro tanto cabe decir sobre el dolo pues en sus nociones 'dolo civil' y 'dolo penal' forman parte de una categoría única pero de distintas connotaciones, siendo así que no se precisa para declarar aquél la previa constatación de éste, y , en suma, lo que se decida en el proceso penal no condiciona la resolución de la materia litigiosa.'

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2016 aborda esta cuestión en los siguientes términos:

'1.- Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo, la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que «[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985)» (énfasis añadido).

2.- La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró:

«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)» (énfasis añadido).

Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.

3.- Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia.

Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución .

5.- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas.'

CUARTO.-Los demandantes insisten en el planteamiento de su pretensión principal, haciendo girar su alegato en torno a dos ejes: el folleto informativo entregado al cliente no reflejaba la imagen fiel de la entidad en el momento de adquirir las acciones, y se incumplió la obligación de informar de manera imparcial y clara sobre la solvencia de la entidad, y como consecuencia se produjo un error invalidante esencial y excusable que deriva en nulidad, siendo a la vez dolosa la conducta de la financiera.

I) Desde luego, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, vid. artículo 1261 del Código Civil , que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo preámbulo menciona entre los designios que guían al legislador la protección de los intereses de los inversores, e incluye en su artículo 2 las acciones de sociedades como instrumento financiero comprendido en su ámbito de aplicación, y cumple en este momento traer a colación que su artículo 30 bis, incluido entre los que regulan el mercado primario de valores, disciplina la oferta pública de venta o suscripción de acciones, que define como '...toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores', asimismo regulando exhaustivamente en sus artículos 26, siguientes y concordantes los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, y entre ellos la aprobación y registro de un folleto informativo confeccionado por el emisor, para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y perdidas, así como de las perspectivas del emisor, y también disciplina la llamada 'responsabilidad del folleto' relativa a los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones sean falsas u omitan datos relevantes, legislación interna armonizada con la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE.

II) Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 .

En punto al deber de información y el error como vicio del consentimiento, expresa la STS de 20 de enero de 2014 , relativa a un contrato de Swap pero con criterios asentables ahora, que la previsión legal del deber de información apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas, y su incumplimiento puede incidir en la apreciación del error, en tanto afecte a los concretos riesgos asociados a la contratación, y el hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación. En suma esos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

III) Las pruebas practicadas acreditan que Bankia salió a bolsa en julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros, siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1649 millones de euros con una prima de emisión de 1442 millones de euros. Bankia registró y publicó el folleto tantas veces mencionado en que ofrecía determinados datos que desmiente el resultado final contable auditado relativo a 2011, con gran disparidad en los beneficios y pérdidas reales.

Es evidente que la imagen de solvencia transmitida al comercializar las acciones a través del folleto litigioso y de campañas publicitarias no se correspondía con la realidad financiera y contable de Bankia, como demuestra la reformulación de cuentas realizada por la propia entidad, modificando las anteriores, y por la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y necesidad de recapitalización -19.000 millones de euros- con dinero público meses después de la emisión de acciones, siendo inaceptable la tesis de que fueron avatares posteriores los causantes del declive, cuando conforme a la Junta de Accionistas de Bankia de 29 de junio de 2012 para la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 el resultado negativo por pérdidas importaba 3.030.550.773,06 euros, situación financiera que no pudo surgir ex novo desde la inicial formulación de cuentas ni es imputable a las nuevas exigencias normativas impuestas por el legislador -Real Decreto Ley 2/2012 y Real Decreto Ley 18/2012-, sino que se gestó paulatinamente y debió ser conocida y revelada, sin que parezca razonable diferenciar las cuentas del ejercicio 2011 -reformuladas en 2012- y las elaboradas para su salida a bolsa, por mucho que éstas estuvieran auditadas sin salvedades, pues los estados financieros necesariamente estaban relacionados y la necesidad de saneamiento resultaría evidente. De ahí que las perspectivas del emisor que indicaba la información suministrada a los inversores no fueron reales.

IV) En otro orden de cosas, respecto al dolo también imputado, para su concurrencia son precisos los siguientes requisitos: 1) Una maquinación engañosa o conducta insidiosa, activa u omisiva, dirigida a promover la declaración negocial, que determine la voluntad de la otra parte a realizar el negocio, que de otro modo no hubiese llevado a cabo, 2) que sea grave y recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto negocial o sobre las condiciones que hubiesen motivado su celebración, y 3) que no haya sido causado por un tercero ni empleado por las dos partes contratantes, como en unos términos u otros expresan las SSTS de 29 de marzo de 1994 y 26 de marzo de 2009 ; el dolo comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada -vid. SSTS de 15 de junio de 1995 y 31 de diciembre de 1998 -, de tal suerte que habrá dolo negativo o por omisión si existe un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS de 19 de julio de 2006 -. En el caso sometido a nuestra consideración tales requisitos concurren, según resulta de todos los argumentos expresados.

QUINTO.-Recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en supuestos semejantes al presente, relativos a la suscripción de acciones de Bankia de la OPS de 2011, en que se había alegado error como vicio del consentimiento a propósito de la información ofrecida en el tan citado folleto informativo; así, en la citada sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 , del Pleno, expresa el fundamento jurídico tercero:Recurso de casación.-

Planteamiento:

1.- Se formula un único motivo, al amparo del artículo 477.1 LEC , por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta (en particular, SSTS de 21 de noviembre de 2012 , 20 de enero , 8 de abril y 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 ), en cuanto que la sentencia recurrida confiere eficacia invalidante a un supuesto error del consentimiento cuyos requisitos legales y jurisprudenciales no se cumplen, pues no existe el necesario nexo causal entre el error y la celebración del contrato.

2.- En síntesis, se alega que la sentencia recurrida ni siquiera ha examinado si concurre el mencionado nexo causal.

Decisión de la Sala:

1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...]

»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error..

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones , que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto , anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

5.- Razones por las cuales debe desestimarse el recurso de casación.

Igualmente, en la sentencia nº 24/2016, de 3 de febrero de 2016, del Pleno, indica el Alto Tribunal:

OCTAVO.- Formulación del único motivo de casación.

1.-El único motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente título: «Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , de 20 de enero de 2013 , de 29 de octubre de 2013 , de 17 de febrero de 2017 y de 8 de abril de 2013 ), ya que la sentencia recurrida atribuye eficacia invalidante a un 'error' en el consentimiento que no reúne los requisitos exigidos, pues no existe el necesario nexo causal entre el error y la celebración del contrato».

2.-El motivo se justifica alegando que la Audiencia Provincial no ha examinado el requisito de la existencia del nexo causal entre el error y la celebración del contrato, pues los demandantes habrían reconocido incluso que no habían leído el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, por lo que la falta de veracidad del folleto no podría considerarse como la causa de la prestación del consentimiento de los demandantes.

NOVENO.- Decisión de la Sala. Consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

1.-La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».

2.-La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.

Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

3.-De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.-Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

SEXTO.-En definitiva, acreditado que el consentimiento fue prestado mediando vicios que lo invalidan procedía acoger la acción ejercitada ex artículos 1301 y concordantes del Código Civil , y entra en escena el artículo 1303, conforme a cuyo tenor, declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo establecido en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los artículos 1305, 1306 y 1314, relativos a causa u objeto ilícito, causa torpe no constitutiva de delito o falta, o incapacidad de un contratante, no aplicables ahora.

Sobre la interpretación del artículo 1303 del Código Civil existe una copiosa doctrina legal, y, así, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 con invocación de otras anteriores señalan que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 y 26 de julio de 2000 ) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 y 9 de noviembre de 1999 ).

Descendiendo al caso de méritos, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión de que el reintegro de la suma invertida lo sea con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima, y acorde con la restitución de títulos y remuneraciones obtenidas por los actores al socaire del producto financiero.

SEPTIMO.-En merito a la anteriores consideraciones procede estimar el recurso interpuesto por Don Silvio y Doña Lidia y desestimar el deducido por Bankia S.A., acogiendo la demanda en los términos que se dirá, imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada y asimismo las de su recurso, sin especial pronunciamiento sobre las del recurso que prospera, ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Silvio y Doña Lidia , y desestimando el entablado en representación de Bankia, S.A. contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles , en el procedimiento número 1094/2015, de que este rollo dimana, debo revocar y revoco dicha resolución, y estimando en su pretensión principal la demanda entablada por aquellos, declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de adquisición de acciones suscrito ente las partes, y condeno a Bankia S.A. a restituir a Don Silvio y Doña Lidia 4.998,75 euros, e intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción hasta la de efectivo pago, devolviendo asimismo los actores los títulos y cualquier cantidad que hayan recibido de la entidad financiera por la suscripción de las acciones, o, de haberlas enajenado, la suma obtenida en la transmisión e intereses legales aplicables desde tal transmisión.

Impongo a la entidad mercantil Bankia, S.A. el pago de las costas de la primera instancia y las de su recurso de apelación, sin especial pronunciamiento sobre las relativas al recurso de los actores.

Se acuerda ladevolución a la parte apelante del depósito constituido, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0110-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe