Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 720/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00276/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30030 37 1 2015 0012101

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000720 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000859 /2010

Recurrente: Carmelo

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: BALTASAR ORTEGA FERNANDEZ

Recurrido: Doroteo , Antonieta , CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA LA CAIXA

Procurador: , JUAN CANTERO MESEGUER , PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: , MIGUEL BAENAS MORALES ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 720/15

Juicio Ordinario nº 859/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca

SENTENCIA Nº 276/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 4 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 859/10 -Rollo nº 720/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca, entre las partes: como actor D. Carmelo , representado por el/la Procurador/a D. Jesús Chuecos Hernández y dirigido por el Letrado D. Baltasar Ortega Fernández, y como demandado Dª Antonieta , representada por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer y dirigida por el Letrado D. Francisco Mª Sánchez López; D. Doroteo , representado por el Procurador D. Francisco Centeno Bolivar y dirigido por el Letrado D. José Luis Muñoz Ruiz: y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), ahora Bankcaixa SA, representado por el/la Procurador/a D. Pedro Arcas Barnes y dirigido por el Letrado D. Pedro Hernández Bravo.

En esta alzada actúan como apelante D. Francisco Löpez Torregrosa y como apelado Dª Antonieta , representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López, D. Doroteo , no personado en el presente rollo y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa) con la misma representación procesal de la primera instancia. .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 859/10, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada promovidos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jesús Chuecos Hernández en nombre y representación de D. Carmelo , dirigido por el Letrado D. Baltasar Ortega Fernández contra Dª Antonieta , D. Doroteo y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa) y debo absolver a los demandados. Con condena en costas para la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Carmelo exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Antonieta , D. Doroteo y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 720/15, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de julio de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente en la que se pretendía la declaración de nulidad de la escritura de fecha 30 de noviembre de 2004.

Entiende el recurrente que la juzgadora a quo lleva a cabo una errónea resolución de los dos aspectos centrales de debate. Así, con respecto al carácter ganancial de la finca objeto de la escritura, destaca que la misma fue adquirida por ambos cónyuges antes del matrimonio durante el periodo de convivencia previo aunque se inscribió a nombre de la esposa, como lo acredita el hecho de que en el año 2002 se otorgase una hipoteca por ambas partes. Además el carácter ganancial deriva del convenio regulador, considerando que la redacción de la cláusula 4ª es clara y precisa, debiendo interpretarse la misma en relación con el resto del contenido del convenio, sin que los actos posteriores de ambas partes a los que se refiere la sentencia tengan ningún tipo de incidencia sobre lo declarado en el convenio. El referido inmueble constituía el domicilio familiar, en cuyo uso continuó el apelante, habiéndose otorgado la escritura pública de espaldas al recurrente por su ex esposa y su hijo. En segundo lugar considera que también es errónea la consideración de Caixabank como tercero de buena fe, pues no puede acudirse solo a la literalidad del Registro de la Propiedad, sino que al contrario la entidad bancaria era plenamente consciente de la condición de ganancial del bien y a pesar de ello participó en la escritura cuya nulidad se pretende.

Por la defensa de Caixabank se opone al recurso y solicita su desestimación. En síntesis viene a señalar que la hipoteca constituida en el año 2002 incluía la condición de privativa de la vivienda y así lo reconoció ante el Notario el propio apelante, otorgándose la hipoteca de 2004 con la finalidad de liberar al matrimonio de las cargas derivadas de aquello hipoteca inicial que estaba impagada. El posterior contenido del convenio no puede ser considerado como válido ante la inicial aceptación del carácter ganancial de la vivienda, debiendo estar a los actos posteriores del propio apelante para justificar su total desinterés por la citada vivienda que ahora dice que tiene carácter ganancial. En todo caso la entidad de crédito es un tercero de buena fe amparada en el artículo 34 LH .

Por la defensa del Sr. Doroteo se opone al recurso y solicita su desestimación al entender que mantiene los mismos argumentos que ya fueron desestimados en la instancia.

Finalmente por la defensa de la Sra. Antonieta niega que exista prueba alguna de la adquisición de la finca por ambas partes antes del matrimonio y en el convenio sólo se plasmó la voluntad de ambos cónyuges de vender la vivienda, pagar la hipoteca y repartir el sobrante si lo hubiese dado que aunque era privativa parte de la misma se abonó con dinero ganancial, habiéndose hecho una atribución de ganancialidad hacia el futuro. Destaca la actitud del apelante que reside en la vivienda sin abono de cantidad alguna y que dejó de pagar la hipoteca, motivando la necesidad de transmisión de la vivienda al hijo para que evitar la pérdida definitiva de la misma, sin haber facilitado en ningún momento la venta del piso.

Segundo: Carácter privativo de la vivienda objeto de la escritura impugnada.

La parte apelante interpuso demanda de juicio ordinario en la que pretendía, sustancialmente y como pretensión principal, la declaración de nulidad total o parcial de la escritura de declaración de obra nueva y donación con subrogación de préstamo hipotecario de fecha de 30 de noviembre de 2004 (documento nº 4 de la demanda y 2 de la contestación de Caixabank), si bien en el suplico parece limitar finalmente dicha pretensión sólo al otorgamiento segundo, relativo a la donación. Se incluyen igualmente una serie de pretensiones derivadas de dicha declaración principal, como son la cancelación de los asientos registrales, así como una serie de declaraciones sobre la pertenencia a la sociedad de gananciales formada en su momento por el apelante y la Sra. Antonieta , así como el mantenimiento del apelante en la posesión de dicha finca. Básicamente la acción de nulidad se ejercita en atención a la indebida donación realizada por quien aparece como titular registral a título privativo de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca, la demandada Dª Antonieta , de un bien que tiene naturaleza ganancial. Ello implica que la primera cuestión que debe ser examinada es sí el bien donado tenía o no la condición de ganancial, pues de no llevarse a cabo dicha declaración no concurriría causa alguna de nulidad de la escritura en la que dicho negocio jurídico se llevó a cabo.

Partiendo de esta premisa, debe adelantarse que este tribunal comparte plenamente el acertado análisis jurídico y fáctico llevado a cabo en la sentencia apelada, fundamentos que hace suyos e integra en el contenido de la presente resolución, lo que anticipa la desestimación del recurso interpuesto.

El punto de partida es un hecho objetivo. La finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca aparece inscrita en el mismo como privativa de la Sra. Antonieta , en concreto se adquiere por título de compra en estado de soltera con fecha 5 de marzo de 1993, habiendo contraído matrimonio el apelante y Dª Antonieta con fecha 30 de septiembre de 1994 (documento 1 de la demanda). Ello implica que dicho bien tiene, en principio, una naturaleza privativa de acuerdo con lo previsto en el artículo 1346.1º CC . Sobre dicha finca se construyó a lo largo de 1994 (se desconoce si antes o después del matrimonio) una vivienda que ha constituido el domicilio familiar y en la que todavía reside el apelante, de la que debe de presumirse igualmente la condición de privativa de acuerdo con lo previsto en el artículo 1359 CC , al tratarse de una edificación realizada en un bien de naturaleza privativa. Dicha naturaleza privativa no se modifica a lo largo de toda la duración del matrimonio, reiterándose de forma expresa en la escritura de crédito abierto con hipoteca de fecha 28 de mayo de 2002 (documento nº 1 de la contestación de la demanda de Caixabank), escritura en la que compareció el apelante como acreditado y sin que conste la existencia de ninguna protesta del mismo en relación a tal calificación. En definitiva, legalmente la finca y la edificación realizada en la misma tienen carácter privativo, estando igualmente amparada por la publicidad registral en relación a la transmisión a terceros por aplicación del artículo 34 LH y la presunción de propiedad del artículo 38 LH .

Tal régimen no significa en modo alguno que sea inalterable, pues la realidad registral cede ante la realidad jurídica aun cuando la misma no conste en el Registro de la Propiedad. La parte apelante basa toda su acción en el contenido de la cláusula 4ª del convenio de separación de mutuo acuerdo de 20 de febrero de 2004 que literalmente señala 'Que el único bien ganancial al que se llega a una conformidad será el inmueble sito en Lorca, Rambla Nogalte, inscrito dicho bien en el Registro de la Propiedad de Lorca, respecto al cual se acuerda ponerlo en venta por la cantidad mínima de 180.303,63 €'.De dicha redacción alcanza la conclusión el apelante de que la demandada Sr. Antonieta está aceptando la condición de ganancial de dicho bien y de ahí la nulidad de la donación realizada al hijo del matrimonio y también codemandado Sr. Doroteo . Sin embargo tal conclusión no es compartida por este tribunal, como tampoco lo fue por la juez a quo en la sentencia apelada, y ello por los siguientes motivos.

1.- En primer lugar no existe prueba alguna de que el apelante hubiese abonado ninguna cantidad antes del matrimonio para la adquisición de la finca. La misma consta comprada en exclusiva por la demandada y sin relación ni participación del apelante. Tal como consta en la certificación del Registro de la Propiedad aportada como documento nº 5 en la contestación de Caixabank, el precio de compra fue de 125.000 pesetas, recibido anticipadamente por los vendedores de la Sra. Antonieta (folio 297 de las actuaciones). Ni siquiera en la demanda ni en el recurso de apelación se hace referencia alguna a pagos realizados para la compra, sino que se limita a señalar la existencia de una genérica y no acreditada comunidad de bienes fundada en una presunta convivencia tampoco probada ni justificada. No articula nada más que meras hipótesis carentes de toda fuerza probatoria para desvirtuar la condición de privativa de la finca que deriva del momento de compra de la misma y de la inscripción registral.

2.- En segundo lugar, el contenido de la cláusula cuarta del convenio no puede interpretarse en el sentido mantenido por la parte apelante, sin que de dicha redacción se desprenda el carácter ganancial del bien. Como bien señala la sentencia apelada y reconoce el propio apelante, la redacción de dicha cláusula se francamente muy poco clara, pues realmente de la misma lo único que no ofrece duda es la voluntad de ambas partes de proceder a la venta del inmueble por un precio mínimo. La referencia a la ganancialidad del mismo se puede explicar, tal como se alega por la parte apelada, en atención al hecho de que el matrimonio se contrajo año y medio después de la compra y tal como consta en el documento nº 3 de la demanda, se concertaron dos hipotecas, la primera por importe de 7437,52 € con fecha 16 de junio de 1994 (en exclusiva por la codemandada al ser anterior al matrimonio) y otra con La Caixa por importe de 44.474,90 € con fecha 29 de octubre de 1998, probablemente destinadas a la construcción de la vivienda sobre el solar, cuyos pagos se realizaron constante matrimonio y por ello con carácter ganancial, lo que implica la necesidad de liquidar el crédito que a favor de la sociedad de gananciales derivado de dichos pagos y que se reconoce en el artículo 1358 CC y de ahí la referencia a la condición de ganancial, en cuanto a reparto por mitad del precio de la venta de dicha finca. Por ello el efecto señalado está condicionado a la efectiva venta, lo que no se ha producido.

3.- En tercer lugar no es posible jurídicamente atribuir la condición de ganancial de la finca en el momento del convenio de separación firmado por ambas partes. Es cierto que el artículo 1355 CC permite a los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a un bien cualquiera que sea la procedencia del dinero y la forma o plazos de abono del mismo. Pero dicha norma condiciona la validez de esta atribución a que se '...adquieran a título oneroso durante el matrimonio...'. En el presente caso la adquisición de la finca se produce antes del matrimonio y de ahí su carácter privativo que no puede ser alterado por la voluntad de las partes manifestada en el convenio firmado. Tal pretensión carece de todo apoyo legal al no serle aplicable la previsión del citado artículo 1355 CC .

4.- Tampoco es posible atribuir la condición de ganancial por vía contractual, como se pretende por el recurrente. Es indudable que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que produce efectos entre los cónyuges pero que no puede tener extensión frente a terceros si no consta debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. Y dicha condición de tercero la tiene en este negocio de familia tanto el hijo del matrimonio como la entidad de crédito que concede la hipoteca. El apelante podría reclamar a su ex esposa en atención a dicho convenio si se hubiera producido la venta del inmueble y no hubiese procedido al reparto de lo obtenido una vez abonadas las deudas gananciales que pudiesen pesar sobre el inmueble. Pero lo que no puede es pretender extender los efectos del convenio a quienes no han sido parte en el mismo.

5.- Por último ni siquiera acudiendo a la vía de interpretación del contrato que se avanza en el recurso de apelación es posible obtener la conclusión pretendida del carácter ganancial del bien. Así, por un lado, en la hipoteca de 2002 se reconoce la condición de privativo del bien por el propio apelante al firmar dicha escritura sin oponerse a lo declarado por el Notario autorizante. En iguales términos habrá que entender que constaría en las escrituras de 1994 y 1998, tal como se deriva de la certificación registral a la que se ha hecho referencia anteriormente. Tampoco la actuación posterior del apelante parece indicar una condición de propietario. No consta que abonase el importe del préstamo hipotecario que la gravaba; mantiene la posesión de la vivienda sin pagar cantidad alguna a los codemandados ni tener ningún tipo de título que le autorizase a ello; acepta sin queja, e incluso no impugna ni pretende la nulidad de las cláusulas 3ª y 4ª de la escritura de 30 de noviembre de 2004, que claramente le benefician, pues su hijo se subroga en el préstamo existente e impagado y el apelante queda liberado de una deuda de la que era responsable y que se garantizaba con la hipoteca; y sólo inicia diversas acciones como la tercería de dominio que interpone con fecha 5 de marzo de 2010 (documento nº 4 de la contestación de Caixabank) después de conocer la subasta de la finca y su adjudicación llevada a cabo con fecha 13 de enero de 2010 (documento nº 1 de la contestación del Sr. Doroteo ). En definitiva, parece proteger la mera posesión de la finca y no la propiedad sobre la que nada ha discutido anteriormente.

Consecuencia de lo anteriormente razonado, una vez reafirmado el carácter privativo de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca, es que no existe ningún tipo de causa de nulidad de la escritura impugnada, pues la declaración de obra nueva viene referida a una construcción de naturaleza privativa, con independencia del origen del dinero, y por ello puede ser libremente donada al único hijo del matrimonio por quien es propietaria de la finca. Esta conclusión determina la desestimación de la demanda y además hace absolutamente innecesario el examen de la existencia de buena o mala fe en la actuación de la entidad de crédito, aspecto que constituye la segunda parte del recurso de apelación, examen que sólo tendría interés en el caso de que se hubiese declarado la condición de ganancial del bien donado en la escritura que se impugna, pues sólo en este caso y como consecuencia de la atribución de la propiedad al apelante tendría sentido analizar sí la entidad de crédito estaba o no amparada por el artículo 34 LH .

Tercero:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carmelo , contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 859/10, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.