Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 993/2017 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 993/2017
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 CERDANYOLA DEL VALLES
JUICIO ORDINARIO 729/2015
S E N T E N C I A Nº 276 / 2019
ILLMOS. SRS.
PRESIDENTE:
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS:
D.SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 20 de mayo de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 6 de Cerdanyola del
Valles con el nº 729/2015, a instancia de Crescencia contra SIGEDENT SL, en rebeldía procesal, y Plácido
, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2017, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Roser Llonch Trias, en nombre de Dª Crescencia contra D. Plácido y Sigedent SL. Condeno a Dª Crescencia a abonar las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL, de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO: antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de la Litis tenía por objeto acción indemnizatoria por mala praxis médica. Se alegaba que el demandado sr. Plácido y la Clínica Sigedent, le practicaron a la sra. Crescencia , en el año 2011, una reconstrucción dental colocándole una prótesis y unas coronas, practicándole también una extracción y un implante, que le ocasionaron serios problemas de salud (que no describe, salvo que tengamos como tales las molestias y aumento de dolor, la necesidad de reajustes y reposición de cerámica desgastada, el constante aflojamiento de la corona sobre el implante, o la gingivitis y mal sabor de boca). Dice que acudió a la clínica por problemas dentales y que el Dr. Plácido le prescribió el tratamiento, las intervenciones, las extracciones, prótesis, coronas e implante que le colocaron. Que las explicaciones del Doctor le llevaron a la convicción de que dichas operaciones eran necesarias y que no comportaban ningún peligro ni daños ni perjuicios y que no se le informó debidamente. Que el tratamiento duró seis meses, desde enero a julio de 2011 y posteriormente se le hicieron retoques hasta abril de 2012. Sostiene que se llevaron a cabo las siguientes operaciones: elaboración e instalación de prótesis parcial acrílica(1/3p), 24 coronas provisionales de resina, una corona sobre implante metal/cerámico, 24 coronas metal cerámica, un implante, 5 reconstrucciones y 3 extracciones completas, por un precio de 11.865 euros. Que el resultado no fue satisfactorio porque le aumento el dolor y ni el doctor ni la clínica llevaron a cabo actuación alguna para reparar el mal causado, llegando a extraerle un diente sin su consentimiento. Que acudió a la consulta de la Dra. Guillerma el 30 de mayo de 2012, la cual informó que presentaba coronas mal ajustadas, causa del mal sabor y la gingivitis, desgaste de la cerámica oclusal, desajuste oclusal, planes oclusales irregulares, endodoncias 25 y 36 poco instrumentadas e implante 46 en posición distalizada que obliga a hacer una corona descentrada que se afloja a menudo. Le presentó un presupuesto de 12.085 euros para quitar la prótesis fija, colocar las 24 coronas, practicar reendodoncia en el 36, y en el 25, reconstruirlos, colocar corona en el implante 46.

Termina atribuyéndole a los demandados falta de información y falta de diligencia en las operaciones, afirmando que entró sana en la consulta para mejorar su dentadura y salió con problemas dentales muy graves que solo podían ser provocados por las operaciones efectuadas; así como falta de solución del problema, que le llevo a cambiar de médico, solicitando una indemnización por importe total de 15.085 euros, la suma del importe de reparación y 3000 euros de daño moral.

Por la demandada se opuso que no estamos ante una obligación de resultado, negando tanto la indebida información como la mala praxis.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda al considerar que no se había acreditado la negligencia de los demandados, que se había facilitado información verbal y que los supuestos daños no guardarían relación con esa falta de información ni con la mala praxis sino con el abandono de la paciente.

Frente a dicha resolución se alza la actora en un escrito que, si bien no se ajusta a los requisitos legalmente establecidos, entiende esta Sala, que la recurrente, tras un relato factico distinto del que se contiene en la sentencia y que en nada nos vincula, formula cuatro motivos,: 1) que estamos en medicina voluntaria en que se exige un resultado y se extrema la obligación de informar de los riesgos y complicaciones de la misma, sin que se haya logrado el resultado comprometido; 2) que se incurrió en negligencia médica en el tratamiento ( coronas mal ajustada causantes de mal gusto y gingivitis, desgaste de cerámica oclusal con exposición del metal, desajuste oclusal, planes oclusales irregulares, endodoncias 25 y 36 poco instrumentadas, implante 46 en posición distalizada que obliga a una corona descentrada que se afloja a menudo); 3) que existe nexo causal por vulneración negligente de la lex artis; y 4) obligatoriedad de prestar consentimiento expreso previo a la intervención, que no consta acreditado y que la relación de causalidad se debe establecer entra la omisión de información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. Amparándose todos ellos en una errónea valoración de la prueba respecto a tales extremos.

Todos ellos los podemos reconducir a: resultado fallido, mala praxis profesional y ausencia de consentimiento informado.



SEGUNDO: de la naturaleza de la relación y la negligencia médica.

a)De la naturaleza de la relación. En cuanto a la relación entre la actora y las demandadas, en la demanda se hace expresa referencia a que acudió a la clínica por problemas dentales, molestias leves en la dentadura, que el tratamiento no solventó pues le aumentó el dolor, considerando que se ha producido un resultado desproporcionado; no obstante más adelante considera la actuación como voluntaria no curativa, que comporta responsabilidad objetiva que compromete un resultado ( STS 11-12-2011 ).

Al ser visitada por el perito de la demandada le manifestó que antes del tratamiento presentaba ausencia de muchas piezas, tenía una infección y sarro y que el tratamiento era necesario y por eso se decidió a hacerlo.

Ahora argumenta que acudió a la clínica por una infección que fue curada y que fue el demandado el que le ofreció una rehabilitación global de la boca. Más adelante afirma que todos los profesionales habían afirmado que no tenía ninguna infección ni enfermedad que necesitare cura, sino que se trataba de una rehabilitación por temas estéticos.

Identifica la mala praxis con los defectos que presenta en la boca referidos por la Dra. Guillerma y considera que existe relación causal entre ambas. Sigue insistiendo en la falta de información sobre los riesgos, considerando que la demandada no logró probar la existencia de consentimiento informado.

Sobre la relación jurídica existente entre las partes en supuestos como el de autos, médico-paciente, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, dando aquí por reproducidas las resoluciones contenidas en la sentencia de instancia, en cuanto resumen de manera adecuada dicha jurisprudencia , reiterando tal doctrina en la reciente STS 330/2015 de 17 de junio .

Con arreglo a la misma, la obligación del médico es una obligación de actividad (o de medios) en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba.

La cuestión esencial estribara en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso, que acredita la culpa del mismo.

En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997 ) o se prueba que no lo hubo ( sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999 ) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado ( sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999 y 9 de diciembre de 1999 ) o de perdida de oportunidad ( STS 12/09/2007 ; 21/12/2006 ; 11/02/2002 ; 18/12/2006 ; 25/06/2005 ).

En caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias de 28 de junio de 1997 , 2 de diciembre de 1997 , 28 de junio de 1999 , 24 de septiembre de 1999 , 2 de noviembre de 1999 .

Pues bien, la sentencia de instancia aunque recoge la jurisprudencia que lo considera como responsabilidad de medios, arrendamiento de servicios que se aproxima de manera notoria al de obra, no obstante nada se dice en los Fundamentos Jurídicos sobre si existió o no ese acuerdo de resultado, si bien parece desprenderse que no, no lo aclara.

En la medicina llamada voluntaria, incluso curativa con compromiso de resultado, la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Entre otros la jurisprudencia ha tratado: operación de cirugía estética (lifting) en la sentencia de 28 de junio de 1997 , tratamiento para alargamiento de las piernas en la de 2 de diciembre de 1997, colocación de dispositivo intrauterino anticonceptivo en la de 24 de septiembre de 1999 e intervención en oftalmología en la de 2 de noviembre de 1999. La sentencia de 28 de junio de 1999 contempla el caso de un tratamiento odontológico, rehabilitación de la boca que no logró el resultado y fue otro odontólogo el que la rehabilitó finalmente, por lo que se estimó la demanda.

En el caso que resolvemos las actuaciones llevadas a cabo por los demandados consistieron en : elaboración e instalación de prótesis parcial acrílica, 24 coronas provisionales de resina, 1 corona sobre implante metal cerámica, 24 coronas metal cerámica, 1 implante, 5 reconstrucciones y 3 extracciones completas. Lo que consta en las actuaciones es un presupuesto creado en fecha 04/01/2011 y otros dos creados en fecha 17/01/2011, (doc. 2 a 5) así como los correspondientes recibos de pago y facturas (doc. 6 y 7) sobre aquel plan de tratamiento odontológico de la actora, pero no consta que la demandada se comprometiera a un resultado, ni del relato fáctico de la demanda se infiere que hubiera dicho compromiso, vemos como expresamente señala que acudió a la consulta por problemas dentales y que se le prescribió el tratamiento y las intervenciones, extracciones etc. que finalmente se instalaron, que por las explicaciones del doctor llegó a la conclusión de que eran necesarias. Del informe pericial del Dr. Anibal se constata igualmente que la paciente necesitaba tratamiento para recuperar y mantener sus funciones orales básicas y el tratamiento realizado estaba indicado para solucionar dichos problemas. Por lo que no cabe concluir que existiera obligación de resultado.

b)De la negligencia. En su exposición el apelante combate la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia partiendo unas veces de esa obligación de resultado, considerando acreditado que el resultado no era el esperado , otras , sin embargo , habla de mala praxis que identifica o confunde con los defectos considerando en suma que debe imputárseles responsabilidad a los demandados.

Ya hemos dicho que no estamos en este caso concreto ante una obligación de resultado, por lo que, estando ante una obligación de medios, corresponde al reclamante acreditar el incumplimiento de los demandados en esa prestación de medios, mala praxis en el tratamiento o actuaciones llevadas a cabo o defectuosa información de los riesgos y las alternativas.

Para acreditar el defectuoso tratamiento odontológico por el cual se reclama, se presentan con la demanda como documentos 9 y 10 un presupuesto y un 'informe asistencial' de la Dra. Guillerma . Se trata en suma de un presupuesto y un 'informe no pericial' sobre el estado de la boca de la actora en dicho momento y la propuesta de intervención o tratamiento. Ni se analiza la actuación de los demandados, ni la causa del 'estado' que presentaba la paciente, por lo que el único valor que podemos darle es el de documental 'fáctica' ( en cuanto pueda servir para acreditar el estado de la boca de la paciente) ratificada por su autor como 'testigo perito', pero no como pericial acreditativa de las causas o la negligencia de las demandadas; aunque pudiera considerarse así, lo cierto es que no se introducen a través de la correspondiente prueba pericial de profesional tal como prevé el artículo 335.1 LEC . Las conclusiones que alcanzan tales documentos, mas correctamente las conclusiones vertidas en juicio por la Dra. Guillerma sobre las causas de aquellas deficiencias bucales con ocasión de su interrogatorio, no pueden tomarse en consideración para determinar la corrección del tratamiento, al no estar introducidas en el proceso a través de uno de los medios de prueba que establece el artículo 299 LEC sin que la norma procesal prevea la admisión de periciales orales ( que en suma es lo que se habría llevado a cabo en la Litis) De modo que sobre la corrección del tratamiento se cuenta con el informe pericial de la parte demandada elaborado por el Dr. Anibal , en el que, analizada la documental médica obrante en autos y examinada la paciente, claramente concluye que: no se demuestra la existencia de una mala praxis, sí que el tratamiento presentaba algunas deficiencias que debían ser corregidas. La paciente no acepto la realización de dichas correcciones. Después de cinco años y medio, no hay secuelas relacionadas con el tratamiento. El estado actual del mismo puede deberse a intervenciones de terceros y a una mala conservación y control. La paciente sigue llevando el mismo tratamiento y utilizándolo funcionalmente. La paciente está mejor que antes de iniciar el tratamiento. El tratamiento propuesto por la Dra. Guillerma tiene los mismos objetivos que el propuesto por el doctor Plácido . Sirve para solucionar las ausencias dentales de la paciente y su falta de función oral, previos al tratamiento.

Es decir, no existen lesiones ni secuelas y no existe mala praxis pues las 'deficiencias' que presenta no son tales en cuanto el tratamiento estaba inacabado, siendo habitual en este tipo de intervenciones la necesidad de reajustes, que se ofrecieron a la paciente, como es de ver de las anotaciones que obran en la historia clínica, pero por las razones que fuera no las acepto; que el implante necesariamente debía colocarse como se hizo por las características que presentaba la boca de la paciente; y que, además, había intervenido un tercero.

Niega la recurrente que la demandada le hubiera ofrecido la reparación de las deficiencias no existiendo prueba alguna al respecto. No obstante esta Sala entiende acreditado aquel ofrecimiento atendiendo a las notas que aparecen en la historia clínica, así, al folio 27 obra anotación de 14/12/11 en la que expresamente se hace constar que vuelve a aconsejar repetir la cerámica, no obstante no vuelve hasta cuatro meses después para control (abril de 2012), se le hace una nueva recomendación y ortopanto, sin que volviera más a consulta salvo para llevarse la ortopanto al mes siguiente, mayo de 2012, en que ya acude a la doctora Guillerma .

Formulando reclamaciones económicas a través de letrado desde el 16 de abril.

Sobre la valoración de la prueba pericial tiene dicho la jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2012 o la STS de 17/06/2015 : '3.- La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad... ( STS 18 de junio 2010 ).' Consecuentemente, encontrándonos ante una sola pericial y al derivarse de la misma que el tratamiento y la ejecución fue correcta, al haber dejado la aquí apelante de acudir a la clínica para que llevaran a cabo los retoques necesarios, procede la desestimación de este motivo.



TERCERO: Consentimiento informado. Requisitos.

El actor impugna la sentencia alegando que se ha incurrido en una valoración errónea de la prueba practicada en relación con la falta de consentimiento informado, a través de diversas citas jurisprudenciales, e interesa que se estime su pretensión indemnizatoria íntegramente porque considera que hubo infracción de la 'lex artis'. No nos indica en que consistió la falta de información ni cúal ha sido el riesgo materializado, más allá de afirmar que no existe consentimiento escrito y que tampoco se llevó a cabo de forma verbal, siendo carga de la demandada acreditar tal extremo, lo que no hizo , refiriendo nuevamente las deficiencias que presenta su boca según la Dra. Guillerma .

El consentimiento informado es un elemento esencial de la lex artis, cuya omisión puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado.

La primera vez que se reguló fue en el art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , no obstante, aun antes de su regulación, la jurisprudencia ya había entendido que formaba parte de la 'lex artis'.

En la actualidad, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo ámbito de aplicación lo constituyen los pacientes, usuarios y profesionales, así como los centros y servicios sanitarios, públicos y privados (art. 1), define al consentimiento informado, en su art. 3, como ' la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

En el ámbito de Cataluña, aun antes de la Ley 41/2002, el consentimiento informado ya estaba regulado en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de la información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica, complementado en la actualidad por lo establecido en los artículos 212-1 y 212-2, de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre el contenido de la información que debe proporcionarse al paciente con el fin de que éste pueda prestar su consentimiento, así la STS de 24 de noviembre de 2016 : ' Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones...' En el caso de autos, partiendo del contenido que debe tener el referido consentimiento informado según la jurisprudencia a que antes nos hemos referido, debemos partir de que ni se nos dice de qué riesgos debió ser informado ni quedó acreditada lesión o secuela alguna derivada de la intervención de los demandados, ni se justifica que de conocer aquellos riesgos no se habría sometido al mismo.

No podemos olvidar que las consecuencias indemnizatorias que derivan de que se haya materializado alguno de los riesgos de los que habiendo obligación de informar, no se informó, son eso, ' indemnizatorias', - es decir de resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la falta de información que se tradujo en un desconocimiento por parte del paciente de extremos que debía conocer para poder adoptar la solución más conveniente para su salud-, no ' sancionadoras' por el incumplimiento de la obligación de informar.



CUARTO:Información proporcionada en el caso de autos. Falta de consentimiento informado. Pérdida de oportunidad.

Sentado lo anterior, veamos cual es el resultado que arrojan las pruebas practicadas sobre la información que se proporcionó a la actora.

Ciertamente no obran en autos las correspondientes hojas de consentimiento informado. No obstante, el perito asume que hubo información partiendo del presupuesto y las anotaciones de la historia clínica, en cuanto pautadas unas actuaciones concretas posteriormente se llevaron a cabo otras distintas en función de la decisión que debió tomar la paciente, información verbal que asume la sentencia de instancia.

Estas conclusiones aparecen fundadas en el análisis y valoración de prueba practicada con relación al consentimiento que se acredita al margen de que este no se hubiera proporcionado por escrito y sin duda, la calificación jurídica que se concede en la instancia a los hechos representa una labor cumplida en el ámbito de la valoración de la prueba, que en nada se opone ni a la normativa aplicable, ni mucho menos a la jurisprudencia.

Se desprende pues de la prueba del proceso que los demandados procuraron a la paciente información suficiente para que la misma pudiese prestar, con conocimiento de causa, su conformidad con la actuación médica, conforme al artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la cual dispone en su artículo 8, apartado dos, que el consentimiento será verbal por regla general, y que 'se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente' ,sin que la actuación llevada a cabo por los demandados constituya un tratamiento invasivo, más allá de la colocación de implante o las extracciones, de los que no resultó negligencia ni secuela alguna. La información verbal se tiene por probada a la vista de la historia clínica, donde existen unas proposiciones que luego se sustituyeron por otras lo que implica información sobre las diferentes actuaciones para corregir o solucionar el mal que la paciente presentaba, la aceptación de la paciente tuvo que venir tras una explicación del médico sobre las razones de conveniencia para proceder de la forma propuesta.

En el caso examinado, debe considerarse inamovible la conclusión probatoria de la sentencia recurrida, en cuanto entendemos probado que se informó a la paciente de la naturaleza de la actuación médica y las alternativas y que no ha sido privada de su derecho a decidir con suficiente conocimiento de causa del tratamiento que más le convenía, no habiendo daño imputable a una omisión del deber de informar.

Aunque entendiéramos que hubo omisión informativa, el pronunciamiento sería idéntico, en cuanto la indemnización por falta de información no es automática sino que debe examinarse y decidirse caso por caso qué consecuencias deben extraerse de la falta de información.

El problema que se plantea en estos supuestos es doble, según señala la STS de 16 de enero de 2012 : ' en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: (i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).' En efecto, el daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto el que resulta de haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo probable y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico por ese déficit de información y el daño a la salud del paciente.

La negligencia médica, por falta de consentimiento informado, habría comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debería valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de los riesgos ( en palabras del recurrente solo podríamos tener en cuenta molestias, aumento de dolor, necesidad de reajustes) hubiera decidido continuar con la situación en que se encontraba, es decir, sin someterse a la intervención/tratamiento.

La probabilidad de que la actora no se hubiera sometido a la intervención, por la simple circunstancia de que pudiera resultar necesario uno o varios posterior/es ajuste/s o el aumento de molestias temporales podemos calificarla como prácticamente irrelevante, teniendo en cuenta el estado en que se encontraba en dicho momento y que el tratamiento recibido era sino la única, una solución adecuada, estando claramente dispuesta a volver a recibir el mismo tratamiento/intervención por parte de la Dra. Guillerma .

Asi La STS de 16 de enero de 2012 razonó:' Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en.....es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada.' En este caso, como hemos indicado, ponderando la falta de alternativa terapéutica a su dolencia/estado o la adecuación de la practicada por cuanto la doctora Guillerma le prescribe las mismas intervenciones ya realizadas, y que en la mayoría de los supuestos dicha intervención precisa de posteriores reajustes, dependiendo siempre de cada paciente, pero también las consecuencias derivadas de aquella intervención, que es precisamente la necesidad de reajustes, que fueron ofertadas por la clínica pero no aceptadas por la paciente en cuanto acudió a la doctora Guillerma , no es procedente indemnización alguna .

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso.



QUINTO.costas.

Las costas causadas en esta alzada se imponen a la recurrente ( art. 394 en relación con el 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por dª Crescencia contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cerdanyola del Valles, el día 31 de julio de 2017, en el seno del Procedimiento ordinario 729/2015, confirmando dicha resolución.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.