Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 459/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00276/2019
Modelo: N1025 0
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LAN
N.I.G. 13082 41 1 2016 0001247
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOMELLOSO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000404 /2016
Recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: LUIS GINES SAINZ-PARDO BALLESTA
Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ
Recurrido: Maribel , Felicisimo
Procurador: MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN, MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: SAMUEL BONILLA LAGUIA, SAMUEL BONILLA LAGUIA
SENTENCIA Nº 276/19
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS.
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES.
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.
D. JOSE Mª TAPIA CHINCHÓN.
Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

En la ciudad de Ciudad Real, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vist o, por la Sección Primera (Unidad Funcional de Apoyo) de esta Audiencia Provincial, integrada por
los/as Magistrado/as indicado/as al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en el Juicio Ordinario n.º 404/2016 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso el/la procurador/a D/ª. LUIS GINES SAINZ-PARDO BALLESTA, en nombre y
representación de la entidad UNICAJA BANCO, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Tomelloso dictó sentencia el día 28 de diciembre de dos mil dieciocho en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María de las Viñas Sánchez Ruiz, en nombre y representación de Don Faustino , frente a la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAÉN S.A., hoy UNICAJA BANCO S.A., acuerdo: 1º) declarar nula por abusiva teniéndola por no puestas, la cláusula financiera tercera bis, párrafo tercero, de limitación del tipo de interés variable fijada en un 3'5% en las escrituras públicas de fecha en fecha 2 de agosto de 2005, con número de protocolo 1.367, otorgada por la empresa promotora 'Residencial Quijano S.L.', en cuyo contenido se subrogaron los hoy actores por nuevo instrumento de fecha 23 de diciembre de 2005 (doc. 1 demanda), con número de protocolo 2.152, y novada por nueva escritura pública de fecha 4 de agosto de 2009 (doc. 3 demanda), con número de protocolo 938, condenado a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de dichas cláusulas desde la fecha de constitución de la garantía hipotecaria, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia.

2º) declarar nula por abusiva teniéndola por no puesta, la cláusula financiera sexta sobre intereses moratorios, incorporada a las precitadas escrituras públicas de fechas 2 de agosto de 2005, 23 de diciembre de 2005 y 4 de agosto de 2009.

3º) declarar nula por abusiva teniéndola por no puesta, la cláusula financiera sexta bis sobre vencimiento anticipado, incorporada a las precitadas escrituras públicas de fechas 2 de agosto de 2005, 23 de diciembre de 2005 y 4 de agosto de 2009.

4º) Se condena a la parte demandada a pagar las costas procesales originadas en la instancia.

5º) Notifíquese esta resolución a las partes'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el pasado día 24/09/19, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO, quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la estimación de la demanda inicial, recurre en apelación la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A., que, en síntesis, sostiene: 1) Respecto a la cláusula suelo, su validez y negociación individual que deduce de la oferta vinculante, folleto informativo y lectura del notario autorizante de la escritura del préstamo hipotecario y la de su novación; 2) Licitud y validez de la cláusula de vencimiento anticipado, sin que quepa la aplicación retroactiva del art. 693.3 LEC, y, 3) Validez de la cláusula relativa al interés de demora del 18%, ya que, v.gr., la LCS lo fija en el 20%. Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución que desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

A la estimación del recurso se opone la contraparte, que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la cláusula suelo, y su eficacia en el caso, por superar los niveles de transparencia, y deducirse de la oferta vinculante, folleto informativo y lectura de la escritura por el Notario autorizante, de la negociación individual de dicha cláusula.

Es reiterada la postura de esta Sala que, resolviendo sobre la cuestión que se trae con el recurso, de forma constante viene manteniendo que 'la cláusula que se examina está incluida en la categoría de condición general de la contratación y respecto al control de transparencia y por ende de abusividad de la misma que limita el interés variable, hay una línea jurisprudencial consolidada que permite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y particularmente de las que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución - entre otras sentencias como las núm.

834/2009, de 22 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006) , 375/2010, de 17 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006) , 401/2010, de 1 de julio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006) , y 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009) , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011) , 221/2013, de 11 de abril STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010) , 638/2013, de 18 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) y 333/2014, de 30 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012) . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

Esa línea jurisprudencial responde a las exigencias del art. 4.2 de la directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sostiene que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.' En su relación la STS de 18 de junio de 2012, argumenta que '... el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Y sigue diciendo: 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Es el más arriba citado art. 4.2 de la Directiva 1992/13/CEE el que conecta esta transparencia con el juicio de abusividad fundamentalmente porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Precepto que lleva a un análisis no solo de la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino a extender ese control a la observancia de la transparencia material, que pasa por la suficiencia de la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.' Y recogida la anterior doctrina, nuevamente ocurre en el caso que se propone con el recurso, en el que de forma subrepticia se altera el equilibrio del precio y prestación, provocando una inexacta representación para el consumidor, que, como bien se concluye en la sentencia apelada, no tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés remuneratorio, dispuesto de manera secundaria, entremezclada, como está, entre gran cantidad de datos. No se puede entender cumplido tan inexcusable deber de información por el hecho de haber aportado un folleto informativo, documento obrante a la pista 22, meramente orientativo, cuyo contenido integra una genérica exposición, afectante incluso a un préstamo de interés fijo no concertado. Igual de poco clara y con genérica información puede decirse de la oferta vinculante aportada a la causa, sin destacarse especial ni expresamente el particular objeto de análisis, que aparece mezclado con otros conceptos que le preceden como el tipo de interés sustitutivo al de referencia. Tampoco la lectura que hace el fedatario público en el momento inmediatamente anterior a la firma del documento suple, ni por tanto exime, del deber de información de la aquí apelante; de todo lo cual no puede, contrariamente a lo sostenido en el recurso, inferirse que se negociara individualmente la cláusula suelo. Es por ello por lo que la Sala comparte los razonamientos de la sentencia, tratándose de una cláusula predeterminada, incluida la cláusula Tercera Bis del préstamo de 4 de agosto de 2009, ' para reestructuración de pasivo' (por importe de 36.000 € a devolver en 15 años), que no cumple con las exigencias del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE; con la consecuencia, terminando, del decaimiento del motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre el vencimiento anticipado.- Cláusula Sexta bis del préstamo (de 2 de agosto de 2005) en el que se subrogan los actores mediante la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 23 de diciembre de 2005, cuyo supuesto 1), permite el vencimiento anticipado por ' Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado'. Tenor que se repite en la cláusula Sexta bis del préstamo suscrito en 2009, más arriba referido. En ambos casos, se trata por tanto de una causa de vencim iento antici pado desproporcionada, es nula por abusiva, como el propio Tribunal Supremo determinó en la Sentencia de 23 de Diciembre de STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) en relación a una cláusula similar que faculta a la entidad crediticia a declarar vencido el préstamo ante la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización, pues la que se examina aquí tampoco supera los estándares exigidos al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación - aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio -. Argumenta el TS que ' parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' La cláusula vulnera lo establecido en el art. 82 LGDCU y la jurisprudencia que lo desarrolla, y produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, considerado el caso, un préstamo por un importe nominal de 91.385 euros a abonar en 30 años, por lo que, como se dice, el impago de una sola cuota, no resulta proporcional ni equilibrado. Lo cual es perfectamente trasladable al préstamo otorgado en 2009.

Por ello, dicha cláusula nula de pleno derecho, debe tenerse por no puesta y expulsada del contrato, sin posible moderación e integración, conforme a arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva.



CUARTO.- Sobre el interés moratorio.- Que en el préstamo de 2 de agosto de 2005 (escritura de préstamo otorgada inicialmente con el promotor), en el que se subrogan los actores, se eleva al 18%, que puede aumentar hasta el 25% (Cláusula Sexta), siendo el tipo fijado para el primer periodo de carencia de 2.75% nominal anual. 18% que igualmente se contiene en la cláusula Sexta del préstamo de 2009.

Sobre este particular, venimos sosteniendo de forma constante que a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2.015, se ha consolidado una doctrina jurisprudencial, que esta Sala viene aplicando dado el carácter complementario del ordenamiento jurídico que tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme al art. 1.6 C.c. La citada sentencia argumenta lo siguiente: ' Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora, según esta doctrina, no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación, Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En línea con lo anterior, acogen esta doctrina en relación con los préstamos a consumidores sin garantía real las SSTS de 7 y 8 de septiembre de 2015.

Bien es cierto que la senten cia de pleno de 23 de diciembre de 2015, parte de la doctrina sentada por la de 22 de abril, aunque sin afirmar con claridad que la extiende a supuestos distintos de los préstamos sin garantía real concertados con consumidores, y declara nula por abusiva una cláusu la de intereses de demora contenida en una escritura de préstamo con hipoteca que los fijaba en el 19%.

Aplica igualmente la consecuencia más arriba apuntada, esto es, que suprimidos los intereses de demora, las sumas adeudadas devengarán el interés remuneratorio.

Es ya últimamente la sentencia del pleno del TS de 3 de junio de 2016, la que consolida el criterio anterior de que son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio establecido en los contratos de préstamo con consumidores, con o sin garantía real, devengando las cantidades adeudadas en caso de nulidad de la cláusu la sólo el interés remuneratorio pactado. Argumenta la sentencia, siguiendo la línea de la de 23 de diciembre, que el límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intere ses moratorios en préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual conforme al artícu lo 114 LH es un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratoria inferior cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que como se ha indicado ocurre cuando excede en dos puntos, y que no puede ser utilizado por los tribunales como interés supletorio en caso de nulida d de los intereses moratorios, porque ello supondría moderar unos intereses abusivos infringiendo la prohibición que al respecto establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Literalmente la STS nº 364/16, de 3 de junio, que como se dice aborda cual sería el límite del interés moratorio en los créditos hipotecarios, a partir del cual, considerar que estamos ante una cláusula abusiva, razona: ' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 Ley Hipotecaria para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Adem ás, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

Por lo anterior, y terminando, el motivo debe prosperar, con la consecuencia del decaimiento del recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, que se impondrán a la parte apelante, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de UNICAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2017 en procedimiento ordinario seguido con el número 404/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tomelloso, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente, a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBL ICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.