Sentencia Civil Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 152/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 152/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Juicio Verbal nº 2615/08

SENTENCIA Nº 277/10

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

La Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Caturla Juan, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 2615/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Ofelia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr. Berenguer Soto, y como apelada la parte demandada C.P. Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador Sra. Quirante Antón y defendida por el Letrado Sra. Jiménez Torregrosa

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2615/08 , se dictó sentencia con fecha 24/7/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I. Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Minguez Valdés, en nombre y representación de Doña Ofelia , y absuelvo a la Comunidad Propietarios del DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Merlos Sánchez, de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

II. Condeno a Doña Ofelia al pago de las costas del proceso."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 29-10-09 cuya parte dispositiva dice: "I. Procede la corrección de la Sentencia de fecha 24 de julio de 2009 dictada en el proceso de tal manera que:

1º.- Su Fundamento de Derecho número cuatro quedará redactado de la siguiente manera:

"De conformidad con el artículo 394 de la LEC , que plasma en nuestro ordenamiento procesal el principio de vencimiento objetivo en matera de costas procesales, procede imponer las del presente procedimiento a la parte actora del proceso".

2º.- Su Fallo quedará redactado de la siguiente manera:

"I.- Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Minguez Valdés, en nombre y representación de Doña Ofelia , y abúselo a la Comunidad Propietarios del DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr Merlos Sánchez de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

II.- Condeno a Doña Ofelia al pago de las costas del proceso.

Testimonio de la presente resolución se unirá a los autos principales y se llevará su original al libro de sentencias de este Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra esta resolución podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco día siguientes a su notificación ante este Juzgado, y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 152/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la parte demandante apelante su recurso, en error en la valoración de la prueba, tanto respecto del instituto de la prescripción y su interrupción, como respecto de la obligación de la Comunidad de Propietarios de satisfacer los daños que se reclaman en el presente procedimiento.

Por lo que respecta a la primera de las pretensiones, es de señalar que la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas (SSTS de 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 2 de febrero de 1984, 19 de septiembre de 1986 y 6 de noviembre de 1987 , entre otras). Tratándose del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC , resulta de aplicación el art. 1968.2 del CC , al disponer que prescriben por el transcurso de un año, la acción para exigir la responsabilidad civil por obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 , desde que lo supo el agraviado.

El art. 1973 del CC dispone que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Interrupción cuyo efecto no es otro que el reinicio del plazo de prescripción. Siendo carga del perjudicado o agraviado demandante, acreditar tales extremos para enervar la prescripción de la acción mediante la interrupción del plazo prescriptivo por la reclamación extrajudicial del acreedor (STS de 24 de enero de 2007 ).

La jurisprudencia ha venido entendiendo que la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 CC , atribuye la facultad de interrumpir la prescripción extintiva, no exige una forma especial, siendo en consecuencia válida cualquiera que permita su debida acreditación. Así mismo se ha indicado que tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción, esto es, la constancia de haber sido dirigida al deudor y la recepción por éste (STS de 24.12.94, 16.1.03 y 24.1.07 ), e incluso la ausencia de la recepción cuando sea debida al propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor, pues la ausencia de recepción no puede correr en detrimento del perjudicado, cuando es la propia actitud obstructiva del deudor el que impide la misma (SAP de Las Palmas de 21 de enero de 1.999, SAP de Valencia de 21 de enero 2003, SAP de Alicante de 19 marzo de 2001 y 16 de noviembre de 2004, SAP de Madrid de 29 de julio y 10 de noviembre 2005, SAP de Barcelona de 26 de octubre y 1 de septiembre de 2005 y Sentencia de esta Sala de 21.2.07 ).

En el presente caso, el juzgador a quo, parte de que el presunto hecho dañoso acaece el día 14 de mayo de 2007, formulando la actora reclamaciones a la comunidad de propietarios demandada los días 27.6.07, 20.9.07 y 21.11.07 y considera que desde esta última fecha a la de interposición de la demanda (3.12.08), ha transcurrido más de un año. Sin embargo, como resulta de los documentos obrantes a los folios 135 y 136, documental admitida por el juzgador de instancia, por tener relación directa con la excepción de prescripción opuesta, resulta que la actora procedió a interrumpir nuevamente la prescripción por burofax remitido a la Comunidad de propietarios, con fecha 29 de abril de 2008 y recibido por la comunidad el día 30 de abril de 2008; resultado en consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda no había transcurrido el plazo de prescripción del art. 1968.2 del CC y la acción no se encontraba prescrita. Sin que puedan tenerse en consideración las cuestiones planteadas por la apelada, relativas a que se desconoce a que daños se refiere el burofax o que en el mismo se contenga la opción entre el pago o la reparación, en la medida en que ya se había reparado por la propia actora; y ello por cuanto que, por una parte no consta que existiesen otros daños en la vivienda de la actora que hayan sido objeto de reclamación y por otra, porque la propia comunidad de propietarios imputa tal reclamación a la pintura, como resulta del acuerdo adoptado en el punto sexto, párrafo tercero del acta de la Junta de la Comunidad de fecha 29 de mayo de 2008 (folios 48 y 49).

SEGUNDO.- Ejercitada en la presente demanda, una acción de responsabilidad extracontractual, como ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo -STS de 24.1.95 y 7.9.98 -, la concreción de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 del CC , en la que funda la parte actora su pretensión de reclamación de daños y perjuicios, exige el cumplimiento y acreditación de los siguientes requisitos: A.- una acción u omisión antijurídica del agente, el dolo o culpa del mismo. B.- el daño producido. C.- la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión.

Respecto del primero de ellos, esto es, la acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada bien por ella o bien por aquel por el que se deba responder de acuerdo con el artículo 1.903 del mencionado Código Civil , entendido este antijurídico como principio "alterum non laedere"; la jurisprudencia viene entendiendo (STS de 13.4.98 ) que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpa bien por acción u omisión, bien por culpa o negligencia, según lo impone el artículo 1.902 del Código Civil , ha ido evolucionando, a partir de la STS. de 10 de julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista bien por el cauce de la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias; bien exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado. Sin embargo esta tendencia hacia un sistema objetivo y hacia la responsabilidad por el mero riesgo no ha llegado hasta el punto de objetivizar absolutamente la responsabilidad extracontractual excluyendo sin mas el básico principio de la responsabilidad por culpa que rige todavía en nuestro derecho positivo (STS de 26.3.90, 5.2.91 y 5.10.94 ), señalando que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1.902 del Código Civil , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso apreciable según las circunstancias del caso. En conclusión, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, el TS ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (STS de 13.6.96 ). En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende. Por otra parte, si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad (STS de 12.11.93 ). Siendo de destacar la más reciente sentencia de nuestro TS de fecha 11.9.06 , que con remisión a otras anteriores, dispone que "ha de señalarse, en primer término, que no es de aplicación al caso la teoría de la responsabilidad por riesgo. Como se ha indicado en Sentencia de 10 de mayo de 2006, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SSTS 6 de noviembre 2002; 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005 , entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006 ); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005 , ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto.

O como se ha declarado en Sentencia de 2 de marzo de 2006 , es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole)."

Respecto del segundo requisito, esto es, la producción de un daño de índole material o moral que ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía, es decir, la determinación del "quantum", pueda dejarse para el periodo de ejecución, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, pues los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que sólo debe ser resarcido el perjuicio con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real (STS de 29.9.86, 17.987 )

Respecto del último requisito, la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado, la jurisprudencia establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (STS de 11.3.88, 27.10.90 y 25.2.92 ).

Siendo de destacar al efecto la reciente STS de 30 de mayo de 2008 al disponer que "Por lo que respecta a la relación de causalidad y su prueba, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Primera, «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» (Sentencia de 4 de octubre de 2007, que cita las de 18 de junio de 2006 y 25 de septiembre de 2003 ); siendo en todo caso preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, cuya prueba incumbe al perjudicado que ejercita la acción, como ya había manifestado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 30 de octubre y 27 de diciembre de 2002 , afirmando la primera de estas que «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse»; y la de 27 de diciembre que «la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño - que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responde a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , en determinados supuestos».

De lo expuesto hasta ahora resulta que para que prosperase la imputación de responsabilidad a las entidades demandadas y hoy recurridas, no bastaba la realidad del siniestro, no discutida, sino que era necesario además que la demandante probara qué fue lo que lo produjo realmente y la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de las demandadas, susceptible de crear un riesgo que originara el siniestro, y el daño producido, pues se trata de una prueba que incumbe siempre a quien demanda, sea cual sea el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual, como ha reiterado esta Sala, «ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba» (Sentencia de 21 de marzo de 2006 ) añadiendo otras decisiones que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción insita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños probados.

Examinando el caso concreto, si en aplicación de la citada doctrina es exigible siempre al perjudicado, por ser quien sostiene la acción, que acredite tanto la causa física del siniestro como también el vínculo causal entre una concreta acción u omisión ilícita del demandado y el resultado lesivo, con más razón resultaba exigible dicho deber en el caso de autos, en que la causa del siniestro había constituido el aspecto nuclear de la controversia en ambas instancias, con indiscutible incidencia a la hora de apreciar el elemento culpabilístico, y por ende el vínculo causal entre el obrar no diligente y el resultado."

TERCERO.- Constituye por tanto, como ha reiterado la jurisprudencia citada, elemento esencial del nacimiento de dicha responsabilidad, la concurrencia de una acción u omisión culposa que determina el evento dañoso y la existencia de un nexo causal entre ambos, de ahí que resulte elemento esencial la determinación y prueba por parte del solicitante de la causa determinante de los daños, esto es, el como y el porque de la misma. Y en el presente caso compartimos íntegramente el criterio y la valoración que de la prueba practicada efectuó al respecto el juzgador de instancia, pues para que prosperase la imputación de responsabilidad a la comunidad de propietarios demandada y hoy recurrida, no bastaba la realidad de las grietas, no discutida, o que las mismas hubiesen sido reparadas por empleados de la empresa contratada por la Comunidad para reparar la patología por la que había sido denunciada por el Ayuntamiento, en la medida en que por ninguna persona con facultad de decisión (encargado de obra de la referida mercantil, arquitecto encargado de las obras de reparación o el presidente de la comunidad) se autorizó la reparación de tales grietas; grietas cuyo origen no solo se desconoce, al no haber acreditado la parte actora a quien incumbía la carga de la prueba, sino que además ni tan siquiera la vivienda de la actora se encontraba situada en la zona del edificio donde se llevaron a efecto las obras de reparación. Sin que el hecho de que la comunidad se haya negado a pintar y a asumir el coste de la pintura de la vivienda de la actora, constituya en si mismo un daño. Correspondía a la demandante probar qué fue lo que lo produjo realmente la existencia de tales grietas (causa) y la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de la comunidad demandada, susceptible de crear un riesgo que originara el siniestro, en la medida en que ello no ha quedado acreditado, procede la desestimación de la demanda. No encontrándose la vivienda en cuestión, entre las viviendas a reparar en virtud de la patología que afectaba al edificio, así lo reconoció el perito de la parte demandada Sr. Mójica. Sin que la pericial practicada a instancias de la parte demandante, aporte información alguna sobre el origen o causa de las grietas existentes en la vivienda de la actora.

CUARTO.- Sin que resulte de aplicación en el presente caso la doctrina de los actos propios como pretende el apelante. La STS de 21 de mayo de 2001 señala que "esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (sentencias del tribunal Supremo de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como limite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996, 19 mayo y 23 de julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto (sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico". Por su parte la STS de 28 de octubre de 2.003 señala "Esta Sala tiene señalado en relación con los "actos propios", como destacó la sentencia de 22 de enero de 1997 y repitieron las de 7 de mayo de 2001 y 15 de marzo de 2002, que las Sentencias de 15 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1981, 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984 , se pueden considerar esenciales en el tema de los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros. Asimismo, una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior." Se requiere por tanto, para la aplicación de la citada doctrina que la declaración de voluntad expresa o tácita, sea manifestada en términos concluyentes e inequívocos, fijando una concreta actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica. Actitud que no concurre en el caso que nos ocupa, en la medida en que no existe acto alguno por parte de la comunidad de propietarios, dirigida a permitir o consentir que se ejecutase la reparación de las grietas existentes en la vivienda de la actora; y si ello fue realizado, lo fue al obrar los albañiles de buena fe, como alegó el testigo Sr. Mora Díez.

Todo lo expuesto determina la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la demandante de conformidad con el art. 394 LEC .

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398 , en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resultando de aplicación lo dispuesto en STS 16.4.10 "lo que en realidad se impugna es la imposición al hoy recurrente de las costas de la segunda instancia, que aparece debidamente motivada en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida mediante la cita del art. 398 LEC en relación con su art. 394 y partiendo de la desestimación del recurso de apelación. Dicho de otra forma, el recurrente piensa que su recurso de apelación fue estimado porque se acogieron sus argumentos sobre la legitimación pasiva de la codemandada, pero lo cierto es que el fallo de apelación confirmó el de primera instancia y por tanto no hubo tal estimación, del mismo modo que tampoco la hay del recurso de casación cuando, pese a la razón que asista a alguno de sus motivos, el fallo de apelación se mantenga inalterable por aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados (SSTS 26-9-02, 27-4-07 y 19-11-08 ), a lo que se une en este caso que la apreciación de la legitimación pasiva de la demandada no se tradujo en ningún beneficio efectivo para el hoy recurrente, entonces apelante, porque la sentencia de apelación acabó absolviendo a los dos demandados por razones de fondo."

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO: Que DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de fecha 24 de julio de 2009 , y DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando en Audiencia Pública, doy fé.