Sentencia Civil Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 31/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/006730

Apel.j.verbal L2 31/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal L2 586/09

SENTENCIA Nº 277

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 586/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARAKALDO y seguidos entre partes como apelantes D. Vidal , representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Alberto Urrutia, REHABILITACIONES INDESA, 2000, S.L. , representada por el Procurador D. Juan Setien Garcia y dirigida por el Letrado D. Jon Esesumaga Arrola y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BARAKALDO , representada por la Procuradora Dª Carmen Miral Oronoz y dirigida por el Letrado D. Alberto Astorqui y como apelado D. Ángel , representado por el Procurador D. José Antonio Hernandez Uribarri y dirigido por el Letrado D. Javier Santafé Mendez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de Septiembre de 2009 es del tenor literal siguiente: " FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Ángel , representado por el Procurador Sr. Fuente, frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , DE BARAKALDO, representada por Procuradora Sra. Miral, frente a REHABILITACIONES INDESA 2.000 S.L., representada por el Procurador Sr. Setién y contra D. Vidal , representado por la Procuradora Sra. Basterreche, debo condenar a que, de forma solidaria, abonen al actor la cantidad de 1.966,50 euros, que devengarán el interés legalmente previsto en el Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACION : mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC )

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Vidal , Rehabilitaciones Indesa, 2000, S.A. y C.P. c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificandolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 31/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 24 de Febrero de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Mayo de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Basterreche se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia, al considerar que no procede la condena solidaria de los agentes en la construcción, por cuanto los daños sufridos por el actor se deben a las filtraciones que se evacuan por la fachada, de las que ninguna responsabilidad puede ser dirigida a su defendido cuando fue contratado para efectuar las obras de rehabilitación de la fachada, a saber, modificar el gresite por plaquetas; el perito de la parte actora admite que la reclamación debe dirigirse a la Comunidad de Propietarios; constan obras de cerramiento efectuadas por los propietarios no realizadas adecuadamente y el actor ha utilizado como cierre un antepecho de la fachada decorativa sin impermeabilizar, ni aislar adecuadamente lo que ha podido contribuir a las condensaciones y filtraciones que sufre; en el acto de la vista quedó demostrado que el actor realizó el cierre de la terraza no teniendo en cuenta que, por un lado, no aisló debidamente de la fachada y porque bajo la tarima tampoco existe aislamiento térmico lo que genera una elevada humedad y produce condensaciones fuertes.

En todo caso la intervención del arquitecto fue correcta, ninguna responsabilidad puede ser deducida, cumplió con sus obligaciones informando a la Comunidad del estado de los miradores y la necesidad de reparación, acordando la Comunidad que cada propietario acometa su propia reparación; se procedió a proteger debidamente los sellados entre la colocación de las plaquetas y su secado, ordenando un especial cuidado en su ejecución con intervención vigilante a cómo se realiza la obra de tajo; no se ha recepcionado la obra en cuanto que el revestimiento de la fachada se encuentra sin acabar, no constandos al momento actual filtración, por lo tanto, la responsabilidad que se le declara deberá ser revocada.

Por el Procurador Sr. Setien, igualmente, se alega errónea valoración de la prueba por la juzgadora, resulta imposible que las filtraciones que la parte actora reclama se provocaran por la ausencia de masa en las juntas de los azulejos durante varios meses, cuando es lo cierto que la masa que se emplea para rehacer la fachada es de cemento que lleva un componente hidrofugo a base de resinas que permite a la pared ser impermeable, lo que evita la filtración sobre las mismas, se instalaron plaquetas, pero la impermeabilidad se verifica incluso sin instalar las plaquetas como ocurre en todas las fachadas que se pintan, de lo que resulta que aún cuando la perito de la actora acudió a la obra y observó plaquetas no rejuntadas no guarda relación con la entrada de agua porque la base evita tal penetración; el arquitecto admite que visitó todas las semanas la obra, que vigiló y emitió las directrices que los trabajadores de esta empresa cumplieron.

Se impugna, igualmente, la falta de valoración por la sentencia de la relación existente entre los daños sufridos por el actor y las obras que acometió en su vivienda, en concreto la actuación de derribo de paramentos en el propio balcón; se acredita una falta total de acondicionamiento y de aislamiento corecto del cerramiento; en todo caso, se debe tener en cuenta la valoración de demerito sufrido por los daños en la zona de la fachacha y la diferenciación, en su caso, de los daños previos a la obra y los que se provocan por la obra. Concluyendo con la petición de absolución.

Por la Procuradora Sra. Miral se interesa, igualmente, la revocación de la sentencia al ejecutar el actor en el interior de su vivienda una reforma que modifica la fachada infringiendo sus obligaciones de mantenimiento; obras que han incidido en el estado del edificio y que permiten la situación de sufrir humedades, no hay prueba de la acreditación de la causa de los daños, no hay datos de que con anterioridad las obras llevadas por el actor se hubiera sufrido humedades y, por tanto, si se ha acreditado que se provocan por las obras contratadas por la Comunidad ésta deberá se exonerada de responsabilidad al no intervenir en la dirección ni ejecución, contrató estas labores a los profesionales para rehabilitar la fachada.

SEGUNDO.- Reexaminada que ha sido tanto la documental aportada por las partes, como las declaraciones de los demandados y demandante, así como pericial que fueron practicadas en el acto de juicio en la instancia, cuyo soporte informático ha sido revisado por el Tribunal; y para comprender la resolución que ahora dictamos revocando en parte la sentencia de instancia reseñar que en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Partiendo del razonamiento anterior; decimos que la sentencia debe ser revocada en lo concerniente a estimar una responsabilidad de todos los demandados, considerando el Tribunal en razón a los fundamentos que se exponen seguidamente que la Comunidad de Propietarios y el arquitecto deben ser absueltos y ello porque el actor no acredita debidamente la relación causal entre las actuaciones que imputan a estos demandados y los daños que, invoca, han resultado en su vivienda; debiendo recordar que el actor ha ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual y para que la misma prospere se exige: la existencia de una acción (u omisión) negligente o culposa, un daño cierto y un nexo causal o relación de causalidad entre la conducta culposa que se imputa al agente y el efectivo daño causado. Tradicionalmente los mayores problemas al analizar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que hemos señalado deben concurrir para el éxito de una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, se han centrado en la prueba o acreditación de la "culpa", habiendo adoptado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo diferentes soluciones para tratar de dar respuesta a los problemas que la misma planteaba, habiendo llegado a aceptar soluciones cuasi objetivas sobre la imputación de responsabilidad, máxime en supuestos de determinadas actividades consideradas peligrosas o de riesgo, consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad, acudiendo al principio de que debe ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por un tercero, concretando estas soluciones en una inversión de la carga de la prueba, en contra del demandado como causante del daño.

Ahora bien, por fuertes que sean estas tendencias objetivadoras de la responsabilidad, que sobre todo se observa en la existencia de daños con ocasión de actividades generadoras de riesgo, recogidas en las diferentes sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, sin embargo se sigue insistiendo por este Tribunal en que desde luego el art. 1902 de Código Civil EDL1889/1 no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación del riesgo, requiriéndose al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado dañoso, alguna responsabilidad en él mismo, como se dice en sentencias de 6 de abril de 2000 (recurso de casación 1982/95 ), 6 de septiembre de 2005 o 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 930/2003 ),y ello por cuanto que la objetivización de la responsabilidad no se adecúa a los principios que informan la regulación positiva de la responsabilidad extracontractual, como se dice en sentencia de 22 de febrero de 2007 (recurso e casación 3278/99 ), en la que se recuerda que la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba o una inducción basada en la evidencia, mas que en supuestos de riesgos extraordinarios, daños desproporcionados o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole, de forma que, como se dice en la última de las sentencias citadas, en los supuestos en que la causa que provoca un daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, y ello por cuanto que "es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actuaciones de la vida ( STS 17 de julio de 2003 )".

Finalmente, y para que prospere una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, es preciso que se acredite el nexo causal determinante entre la acción negligente que se imputa al causante de unos daños y estos daños sufridos, indicándose a este respecto en sentencia de del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2001 , que se reitera en resolución de 26 de septiembre de 2006, que ya antes hemos referido, que "se aplique un criterio de imputación subjetiva, o de mera imputación objetiva -responsabilidad cuasi objetiva-, en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quienes se debe responder) determinante- en exclusiva- o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido".

La responsabilidad extracontractual exige la relación de causalidad entre una conducta activa u omisiva del demandado y el daño, cuya indemnización se pretende.

Igualente recodar que mientras el sustento de dicha responsabilidad en el art.1.902 del C.Civil EDL1889/1 es por actos u omisiones propios, es decir, por " culpa in operando " o " in omittendo", en el art.1.903 del C.Civil EDL1889/1 se atribuye la responsabilidad en base a la " culpa in eligendo" o " in vigilando" para establecer la responsabilidad por actos de aquellas personas por las que se ha de responder.

Esta responsabilidad por hecho ajeno del art.1.903 del C.Civil EDL1889/1 pivota en los principios de culpa in eligendo o in vigilando y presupone que la actuación que realiza aquel por el que se ha de responder se halla bajo la esfera de control, sometida a la supervisión y vigilancia del que responde,que se haya reservado las funciones de emitir órdenes al que ejecuta la misma.

Por lo que deberá concluirse que cuando se presta un servicio con autonomía y no existe relación jerárquica o de dependencia, no cabe trasladar la reponsabilidad al comitente, a menos que se hubiera reservado la supervisión o la posibilidad de impartir órdenes ( T.S. sentencia de 5 de octubre de 1.995 EDJ1995/4924 ).

La acción que competía al actor frente a la Comunidad implicará que se establezca la relación de causalidad entre el daño que se reclama y la actuación de la Comunidad, bien porque el daño lo cause un elemento de la titularidad de esta o bien por la deficiente conservación de un elemento común, cuyo mantenimiento en adecuadas condiciones para su uso, impone la L.P.H. a la Comunidad en virtud de la cotitularidad que se impone por la propiedad horizontal de un edificio de conformidad con el art.10 de la L.P.H .

TERCERO.- Partiendo de la acción ejercitada y comenzando con la responsabilidad del arquitecto es lo cierto que entendemos que cumplió adecuadamente con las obligaciones que le son atribuibles a su condición de director de la obra; elaborar el proyecto a ejecutar, interesa reunión de la Comunidad advirtiendo de que se debe modificar el raseo interior por estar muy deteriorado, igualmente del deficiente mantenimiento y ejecución de cerramientos que debían ser subsanados; es la Propiedad quien sostiene que cada propietario deberá asumir su propio coste de reparación de miradores adecuandolos debidamente; igualmente en abril de 2008 indica a la contrata que debe sellar debidamente los encuentros de plaquetas de carpinterias y que debe colocar plásticos y cinta adhesivas de ventanas, persianas, cristales, etec, evitando desperfectos y daños; en julio insiste a la constructora de que efectúe los sellados perimetrales de las carpinterias con el material que en el proyecto se indica y en la forma de ejecución detallada; en consecuencia y de la conducta detallada entendemos que no ha quedado acreditado que en su control de obra se hubiera omitido cualesquiera de las obligaciones de indicar, vigilar y observar que se verifique la ejecución concreta de los trabajos conforme su proyecto; es imprescindible reseñar cuáles son las obligaciones del arquitecto, "...en cuanto deberes fundamentales, por un lado, proyectar la obra y, por otro, dirigir su ejecución, pudiendo asumir ambas obligaciones o tan solo una de ellas. Por ello cuando la ley habla de "vicios de la dirección", se está refiriendo, tanto a los defectos cometidos en la elaboración del proyecto, excluídos naturalmente los que sean susceptibles de considerarse vicios del suelo, como aquellos que se deriven de una vigilancia o control inadecuados sobre la ejecución efectiva de las obras ( SS T.S. 22 septiembre 1986 , 15 abril 1991 y 22 septiembre 1994 ). En consecuencia, los vicios imputables a la dirección pueden obedecer, no solo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrerctas ( SS 16 junio y 26 octubre 1984 y 15 julio 1991 ), sino también a una omisión o pasividad, referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto ( SS 25 abril 1986 , 15 julio 1987 y 12 noviembre 1992 ). Concretamente se ha señalado que, dentro del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, le corresponde, no solamente apuntar en el preceptivo libro de órdenes (art. 4 Decreto 11 de marzo 1971 ) los defectos observados y hacer constar en él las instrucciones que hubiere impartido, sino comprobar su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto antes de emitir la certificación definitiva de conclusión de la obra, como único medio de que sus deños o posteriores adquirientes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( SSTS, 9 marzo 1987 y 12 noviembre 1992 ). Concretamente se ha señalado que, dentro del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, le corresponde, no solamente apuntar en el preceptivo libro de órdenes (art. 4, Decreto 11 de marzo 1971 ) los defectos observados y hacer constar en él las instrucciones que hubiere impartido sino comprobar su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto antes de emitir la certificación definitiva de conclusión de la obra, como único medio de que sus dueños o posteriores adquirientes no se vean sorprerndidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( SSTS, 9 marzo 1.988 y 19 noviembre 1996 ), siéndole imputables, por esta falta de atención y vigilancia debidas en la ejecución de la obra, los defectos o vicios que suponen una desviación o desajuste respecto al proyecto correspondiente, incluida la inidoneidad o inadecuación de los materiales empleados ( SSTS. 26 octubre 1984 , 5 junio 1986 , 9 marzo 1988 y 12 noviembre 1992 ). También ha destacado la jurisprudencia el carácter singular o específico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención ( SSTS 7 octubre 1983 , 14 diciembre 1984 y 16 diciembre 1991 ), razón por la cual se ha dicho que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales ( SS. 29 noviembre 1.985 y 27 junio 1994 ), vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa, que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones. De ahí que, en algunos casos, la responsabilidad del arquitecto se haya basado en la misma gravedad y diversidad ó generalización de los defectos constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe al arquitecto, si hubiera actuado con la debida diligencia ( SS. 9 marzo 1.988 y 28 abril 1993 ). Con carácter general y más amplio, en el marco de la relación negocial arrendaticia entre el dueño de la obra y el arquitecto, a los efectos de responsabilidad por incumplimiento contractual de los arts. 1101 y ss del C.C . se han definido como prestaciones propias de este profesional, además de la relativa a la redacción del proyecto, la dirección de las operaciones y trabajos en la fase de ejecución de las obras, garantizando su realización ajustada al proyecto, que le compete interpretar y desarrollar técnicamente según la "lex artis", debiendo impartir a los intervinientes en el proceso constructivo, con la colaboración de los técnicos medios, las órdenes previas para que se concluya la edificación con aptitud para el fín requerido por el dueño, concerniéndole, en definitiva, la aprobación de los trabajos así como la autorización del certificado de fín de obra y de disponibilidad de uso. No obstante, ello no impide su exoneración de responsabilidad en aquellos supuestos en que se hayan desatendido sus órdenes o instrucciones expresas, incumpliendo el constructor el compromiso de reparar los defectos puestos de manifiesto por la dirección técnica ( S. 8 mayo 1995 ), o cuando la falta de dirección debe ser atribuida a la inspección inmediata de aparejador ( S. 3 octubre 1.996 ). También se ha puesto de manifiesto doctrinal y jurisprudencialmente que, dentro de la función de alta o superior dirección de la obra que es propia del arquitecto, se comprende la "labor de vigilancia y supervisión general de la obra encaminada a comprobar el respeto a lo proyectado y a sus concretas instrucciones", considerando que la fase de dirección es aquella en que el arquitecto desempeña la "coordinación del equipo técnico facultativo de la obra", la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevarlo a término, por lo que "debe visitar la obra con la frecuencia necesaria al adecuado desarrollo de la construcción, para realizar las funciones propias del cargo....".

En definitiva, la prueba que incumbe al actor en cuanto a la responsabilidad que dirige frente al Arquitecto no puede ser apreciada, no habiendo ninguna relación causal entre la conducta desarrollada por este profesional y los daños que alega sufrir, siendo que ni siquiera es posible imputar conducta negligente al cumplir fielmente con sus obligaciones y ejecutar su dirección acorde a un buen quehacer profesional.

En lo que se refiere a la Comunidad de Propietarios; recordando la imputación que se ha analizado le dirige el actor frente a este demandado, concretandola en la falta de vigilancia por deficiente mantenimiento de los elementos comunes; tampoco puede prosperar; es evidente que la Comunidad de Propietarios consciente del estado de la fachada y de los miradores acomete su reparación y contrata a los profesionales del ramo para verificar esta rehabilitación; en los supuestos en los que no hay vinculación entre el dueño de la obra y el contratista no puede ser extendida responsabilidad por el hecho ajeno; y en este supuesto la Comunidad ha contratado con plena autonomía a la contratista la ejecución adecuada y eficiente en la reparación de la fachada; por lo tanto, tampoco puede ser apreciada responsabilidad alguna de esta parte demandada.

En este apartado se recuerda en línea a otros supuestos idénticos que tiene tiene dicho esta Sala que "... éste encargó a un profesional, es decir, a una entidad de la que debe presumirse razonablemente, y ello no esta desvirtuado su capacidad, cualificación y conocimiento para la adecuada ejecución de la tarea contratada, no pudiendo considerar que el apelado por el mero hecho de la producción del resultado dañoso, responsable por culpa "in eligendo", cuando adoptó en la elección del profesional la diligencia normal que le era exigible. Además no consta se hubiese reservado funciones de dirección, control o vigilancia, por lo que no cabe concluir que concurriese "culpa in vigilando" o que existiesen relaciones de subordinación o dependencia determinantes de la aplicación del art. 1.903 del CC .

Finalmente, debe hacerse referencia a la aplicabilidad al caso de autos el art. 1.910 del CC , debe señalarse que el mencionado precepto ofrece una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo al responsabilizar al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma, no es menos cierto que, la aplicación del citado precepto, al igual que la de otros que regulan la responsabilidad de los propietarios por daños causados a terceros (así, a título de ejemplo, de los arts. 1.907 y 1.908 , en relación con el art. 1.902 CC , aunque no requiere que el demandante pruebe la imprudencia atribuible a quien no cumple la obligación que le incumbe de mantener en adecuado estado de conservación las instalaciones del inmueble del que es dueño u ocupante el demandado ( SSTS 27-3-1998 , 20-10-1997 , 27-12-1996 , 14-5-1993 , que concreta que corresponde al que se imputa la responsabilidad la acreditación de que el suceso dañoso ocurrió por acciones u omisiones de terceros, o por caso fortuito o fuerza mayor, pues, en otro supuesto, el resultado producido, rotura e inundación, revela que su diligencia no fue completa y, por ello, debe responder), sí exige, por el contrario, que quede cumplidamente acreditada la existencia de los desperfectos y la relación de causalidad entre éstos y el desprendimiento, fuga o la avería producidos en el edificio propiedad u ocupado por el demandado, STS 20-4-1995 , doctrina que no es sino reiteración de la que establece con carácter general que, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, en todo caso, se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y que esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1.902 , dado que el cómo y el porqué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, STS 2-4-1996 , que cita las de 27-10-1990 , 13-2-1993 , 3-11-1993 y 29-5-1995 y en análogo sentido SSTS 7-4-1995 y 1-4-1997 , la cual añade que para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la Jurisprudencia viene aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; debiendo valorarse en cada hipótesis concreta si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante del referido nexo causal, elemento que no puede estimarse justificado en la presente "litis", dada la mecánica de producción de los daños, en la que no puede atribuirse intervención alguna al Sr. Gaspar no existiendo, pues, nexo causal entre acción u omisión alguna de ésta y la producción de aquéllos....".

CUARTO.- Analizaremos la responsabilidad dirigida frente a la constructora; en este apartado si ratificamos la condena; a pesar de los intentos del Letrado defensor de eximir a la contratista porque realiza como debía el sellado de las plaquetas, relatar que, como anteriormente se ha indicado, en las anotaciones del arquitecto constan advertencias e indicaciones a la constructora de que verifique de forma adecuada el sellado de la carpinteria que debe proteger los cerramientos; y, precisamente, esta falta de cuidado en la ejecución concreta es la que se aprecia se puede atribuir a la empresa demandada Rehabilitaciones Indesa, 2000 S.L.; los daños surgen y se aprecian mientras se actúa en la fachada donde se sitúa la vivienda del actor, así lo admite el actor en el acto de juicio respondiendo que una vez que finalizó la obra de sellado y rejunteo de las plaquetas finalizaron las filtraciones por humedad y que no ha tenido nuevos episodios; se admite por la empresa y por el arquitecto que cuando el actor puso de manifiesto los daños se estaba actuando sobre esta parte de la fachada y que visitaron la vivienda, no apreciando filtraciones aunque advirtieron del abombamiento de la madera en la parte del balcón cerrado; no puede admitirse la defensa alegada por esta constructora que la forma de aplicar la masa para el sellado y posterior rejunteo tiene que estar expuesta durante un tiempo para que se seque para, posteriormente, proceder a la impregnación adecuada de las plaquetas, cuando no se ha protegido de los elementos del tiempo - recuerdese que la obra comenzó en Enero y que los daños en la vivienda del actor se aprecian los meses de Noviembre de 2008 y Febrero de 2009; no se instaló protección, no se colocaron los toldos, ni plásticos o cualquier otros elementos de protección como se indicó en las órdenes del arquitecto director de la obra; siendo así que esta falta de ejecución adecuada de tajo es una responsabilidad que incumbe a quien tiene asumida la ejecución concreta de la realización de este trabajo, y así recordar que es obligación del Contratista "...la correcta ejecución de las obras conforme a lo pactado, incidiendo además asimismo en todas aquellas consecuencias que según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe; al uso y a la Ley (arts. 1258 del C.C.) entre los cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto y la obligación de ejecutar la edificación con arreglo no solo de las exigencias técnicas, sino también de los usos propios del arte construtivo, sin que el contratista pueda, en todo caso, y a los efectos de eludir su responsabilidad, escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, ya que, como prefesional, debe indicar las consecuencias perjudiciales que, en el marco y en el alcance afecto a su labor, se pueden seguir de determinadas órdenes y directivas en la ejecución de obra, salvando la responsabilidad siempre que por su prefesioón pueda conocerlas no requiriendo para ello otros conocimientos ( STS 26-12-1995 , y de este Tribunal de fechas 8-10-1999 y 15-5-1997 , esta última en relación al contrato de arrendamiento de obra)...".

QUINTO.- En definitiva, se ratifica la condena de la constructora y en cuanto a las costas de esta instancia se imponen las del actor al demandado condenado y asumiendo los demandados apelantes absueltos las que hubieran devengado en esta instancia; las de primera instancia, se entiende que las costas del actor devengadas en la primera instancia se imponen al demandado condenado empresa Rehabilitación Indesam 2000 S.L.; y con asunción del resto de los absueltos de las suyas propias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con estimación de los recursos interpuestos por la representación de la Procuradora Dª Paula Basterreche D. Vidal y por la representación de la Procuradora Sra. Miral Oronoz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Barakaldo; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Setien Garcia, en nombre y representación de Rehabilitaciones Indesa, 2000 S.L.; se revoca parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo, en fecha 30 de Septiembre de 2009 y en autos de Juicio Verbal nº 586/09, absolviendo a la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Barakaldo y a D. Vidal de los pedimentos de la demanda; se ratifica la condea a Rehabilitación Indesa, 2000 S.L.; en cuanto a las costas estese al Fundamento quinto de esta resolución.

Contra esta Sentencia no cabe recurso de Casación.

Firme, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.