Sentencia Civil Nº 277/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 254/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/003401

A. p. ordinario L2 / 254/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 428/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y COMUNIDAD PROPITARIIOS C/ DIRECCION001 NUM001

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER AREA ANITUA

Abogado / Abokatua: D. EUGENIO MOREDA PELADO

Recurrido / Errekurritua: EL MERCADO DE MARIANA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDA CARRANCEJA DÍEZ

Abogado / Abokatua: D. ALBERTO MURUA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veinticinco de junio de dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 277/13

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 254/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 428/2011, ha sido promovido porla COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y COMUNIDAD PROPITARIIOS C/ DIRECCION001 NUM001 , representadas por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, asistido del letrado D. EUGENIO MOREDA, frente a la sentencia dictada el 20 de febrero de 2013 . Es parte apelada EL MERCADO DE MARIANA S.L.,representada por la Procuradora de los TribunalesDª SOLEDA CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. ALBERTO MURUA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 20 de febrero de 2013 sentencia en juicio ordinario nº 428/2011, cuya parte dispositiva dice:

' ESTIMARla demanda interpuesta por el Procurador DOÑA SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ en nombre y representación de EL MERCADO DE MARIANA S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA NUMERO NUM000 D ELA DIRECCION000 E VITORIA-GASTEIZ y COMUNIDAD DE PROIPETARIOS DE LA FINCA Nº NUM001 DE LA DIRECCION001 DE VITORIA- GASTEIZ, condenando a las mismas a que abonen conjunta y solidariamente a la demandante la cantidad de 6.996,69 Euros, intereses legales y costas procesales'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y COMUNIDAD PROPITARIIOS C/ DIRECCION001 NUM001 , en el que alegaba:

1.- Falta de legitimación pasiva por considerar que la tubería causante del siniestro corresponde a la comunidad de propietarios de garajes y no a las recurrentes.

2.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario por considerar que debió demandarse a la comunidad de garajes y al local comercial nº 3, descontándose además la cuota del local de la demandante.

3.- Incorrecta valoración de la prueba por ser improcedente la reclamación de cantidad, que deriva de dos conceptos, reparación del codo causante de la inundación y desviación de la tubería.

4.- Infracción legal por no descontar el importe de la cuota de la sociedad por el local que reclama, que asciende a un 8,78 % por lo que entiende debe reducirse el importe reclamado en tal importe.

TERCERO.-El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de tasa, mediante resolución de 2 de mayo, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de EL MERCADO DE MARIANA S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 30 de mayo se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio siguiente.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las excepciones procesales

La sentencia recurrida incurre en alguna confusión sobre las excepciones que califica de procesales, y el recurso sigue su estela por lo que se modificará el orden de los motivos para afrontar en primer lugar lo que sí es procesal, postergando las excepciones de fondo. En efecto, la sentencia analiza en su fundamento jurídico tercero las que llama 'excepciones procesales', que si fueran tales habrían de haber sido abordadas y resueltas en la audiencia previa, una cuyas finalidades, como expresa el párrafo segundo del art. 415.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), es '¿ examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de [l proceso] y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto'.

En el mismo sentido se expresan los arts. 416 a 425 LEC , de modo que el diseño legal impide que en la sentencia de instancia se examinen cuestiones procesales. La posibilidad de subsanación o la desestimación de las mismas, lo hacen innecesario. Y no habría sentencia si se dictara alguno de los autos que la norma desgrana cuando pueda apreciarse excepción procesal, por lo tanto impeditiva de resolución de fondo, sin perjuicio de su revisión en segunda instancia.

Lo que el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia analiza, pese a la rúbrica 'excepciones procesales' son cuestiones de fondo, ajenas a la relación jurídico procesal. Por un lado, la falta de legitimación pasiva por entender las comunidades demandadas y ahora apelantes que la tubería dañada, que ocasionó la pérdida y consiguientes daños, era responsabilidad de otra comunidad distinta, la de garajes. Es decir, una excepción que no es procesal, sino 'ad causam', definida como la ' posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido' ( STS 27 junio 2007, rec. 213/2000 , 13 julio 2012, rec. 245/2009 ). Las comunidades no han negado su condición de tales, sino la titularidad de la tubería, de modo que han sido correctamente demandadas, ostentando legitimación procesal, aunque discutan su relación con el origen del daño, la tubería que ocasionó la fuga.

Por otro lado, lo que se califica como 'excepción procesal de prescripción de la acción' no es tal, sino el presupuesto mismo de la acción, pues si ésta no se ejercita en plazo, como denunciaba la parte demandada, no existe y la pretensión no puede estimarse. Por lo tanto, una cuestión de fondo y no procesal, o 'excepción material' en expresión de las STS de 30 de mayo 2007, rec. 2167/2000 y 10 septiembre 2008, rec. 903/2002 .

Aclarado lo anterior se abordará en primer lugar el segundo motivo del recurso, que se refiere al litisconsorcio pasivo necesario que indudablemente es la excepción procesal prevista en los arts. 416-3 º y 420 LEC , para volver después a la falta de legitimación pasiva ad causam que se plantea en primer lugar.

SEGUNDO.- Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario

Mantiene el recurso en su motivo segundo que la sentencia guarda silencio sobre la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada en la contestación. Como se ha dicho, la resolución de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debe resolverse tras oír al actor, en la audiencia previa, en la forma que dispone el art. 420 LEC . Por lo tanto fue entonces cuando las partes debieron reclamar la resolución de la excepción que no puede afrontarse en sentencia.

En cuanto a esta alzada, la tesis de las comunidades recurrentes es que la sentencia reconoce de instancia que las comunidades sólo ostentan el 70,51 % de cuota de participación. Pese a tal alegación, lo que aparece en la sentencia es que tales comunidades 'se atribuyen' tal cuota, y no que sea como se pretende por la parte apelante.

Respecto a que la prueba documental evidencie que las tuberías pertenecen a una agrupación de fincas colindantes entre sí, en la que participaban las dos comunidades apelantes, los garajes y el local de la apelada, con cuotas diversas, sobre la que se dispuso un derecho de vuelo consistente en construir un edificio integrado por dos casas, lo que destila es la pretensión de propiedad múltiple de la misma, que justificaría el llamamiento a los propietarios que no pueden ser condenados sin ser oídos.

La alegación es contradictoria con la ulterior de falta de legitimación pasiva, pues si se esgrime la falta del debido litisconsorcio, se está admitiendo la propiedad, siquiera en parte, del controvertido conducto. En todo caso, la prueba no acredita que la tubería pertenezca a otras comunidades que las demandadas. El informe del perito Sr. Evaristo , doc. nº 5 de la demanda, folio 40 del Tomo I de los autos, sitúa la tubería causante del siniestro en la comunidad de la DIRECCION001 nº NUM001 de Vitoria-Gasteiz. El informe de Zurich, doc. nº 6 de la demanda, folio 57, hace otro tanto. En cuanto a la escritura de agrupación de fincas que se presenta como doc. nº 7 de la demanda, folios 60 y ss, efectivamente evidencia tal operación, pero en absoluto evidencia que la tubería no estuviera donde ambos peritos dicen que estaba, es decir, en la comunidad señalada. La agrupación de diversas fincas dio lugar (folio 85) a la constitución en régimen de propiedad horizontal de nueva finca, sobre la que luego se construyen los edificios de las dos comunidades apelantes (folios 95 y ss), y se dispone que la zona de aparcamientos, trasteros y viales se constituyen en elemento común de las nuevas fincas (folio 87). En cuanto al procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8, las partes alcanzaron un acuerdo que determina por satisfacción extraprocesal del actor (auto de 23 de abril de 2010, folios 308 y ss), sin que conste tal acuerdo en autos, de modo que no puede esgrimirse como reconocimiento.

En definitiva, que no hay prueba de que la titularidad de la tubería corresponda a otras comunidades que las apelantes, de modo que no hay razón para llamar a terceros al procedimiento, lo que supone la desestimación del motivo.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación pasiva

Descartada la objeción procesal, puede volverse a la cuestión de fondo, que es la falta de legitimación pasiva ad causamque esgrimen los recurrentes. Al respecto sostienen las recurrentes que quienes estaban obligados a la conservación de los elementos comunes eran los propietarios de los garajes por los que discurre la tubería. Se apoya en la previsión estatutaria que señala que ' los gastos de consumo de electricidad, mantenimiento, conservación y reparación de la unidad NUMERO UNO de orden de propiedad horizontal, destinada principalmente a guardería de vehículos, serán satisfechos entre los titulares de dicha unidad, en proporción a la cuota indivisa que cada uno de ellos tenga en propiedad en referida unidad'.

En realidad tal cláusula no puede entenderse en el sentido de que una tubería de agua deba ser conservada por la comunidad que se cita, pues la previsión hace referencia al consumo eléctrico, no de otra índole. Pero en todo caso, la escritura aportada no revela que la propiedad de la tubería sea de la comunidad de propietarios de garaje, sino de las apelantes, puesto que más adelante el documento recoge que una vez construidos los edificios la comunidad será la de éstos. Como se ha dicho en el anterior ordinal, los dictámenes de los peritos de las aseguradoras evidencian que la tubería estaba situada en las comunidades que ahora recurren, de modo que hay legitimación pasiva puesto que el responsable del daño es el obligado a conservarla, es decir, las recurrentes.

De algún modo lo reconoce la parte apelante cuando, poco después, esgrime excepción de falta de debido litisconsorcio pasivo necesario, que sólo es posible si se reconocen copropietarias de la tubería señalada. Las razones expuestas determinan, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre el importe de la reclamación

Como tercer motivo del recurso se argumenta que el actor reclamaba por dos conceptos: la reparación del codo de tubería por importe de 868,86 €, y el cambio de trazado de ésta por importe de 5.820,88 €. La primera se discute por las mismas razones que los motivos anteriores, es decir, por considerar que corresponde a un tercero, circunstancia que ya se ha desmentido y que por lo tanto ahora tampoco puede acogerse.

En cuanto a la segunda, se argumenta que la decisión de desviar la tubería para que no pase por el local de la parte apelada fue unilateralmente adoptado por ella, y por lo tanto, no puede imponerse a las recurrentes. Al respecto no cabe obviar los precedentes, puesto que en diciembre de 2008 ya se había roto la misma tubería, provisionalmente reparada en abril de 2009 (así las actas de la comunidad de 21 de septiembre de 2009, folios 418 y ss del tomo II de los autos).

La decisión de la parte no es unilateral ni gratuita, sino que persigue evitar que se sigan produciendo los problemas, porque además el procedimiento precedente ha puesto de manifiesto que no se está dispuesto a afrontar sus consecuencias de manera voluntaria, sino que es preciso llegar a los tribunales para que los daños que se padecen sean indemnizados. No consta tampoco que se haya ocasionado algún perjuicio o molestia no soportable.

En consecuencia el motivo será desestimado, porque la desviación de la tubería evita que el propietario de la lonja tenga que seguir padeciendo siniestros, vista la falta de cuidado de la tubería y las dificultades que encuentra para que sea reparada de modo definitivo.

QUINTO.- Sobre la moderación por ser comunero

Finalmente la recurrente reclama la reducción de un 8,78 % de la reclamación, que corresponde al porcentaje en el que el local afectado participa en la cuota comunitaria. Tampoco esta pretensión puede ser estimada, porque del art. 1.902 CCv se deriva la obligación de reparación integral, ' restitutio in integrum' ( STS 20 de octubre de 1997 , RJ 1997 7272). Si luego el comunero ha de contribuir en la proporción, modo y forma que disponga la comunidad, habrá de verificarlo. Pero no puede descartarse que haya fondo suficiente para afrontar el pago, y que la comunidad no decida cargar el importe de la indemnización al comunero. Tampoco es impensable que luego la comunidad repita contra su aseguradora, de modo que la reclamación debe ser íntegramente estimada y el recurso correr suerte adversa.

SEXTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), debe decretarse la pérdida del depósito consignado por el apelante para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 LEC , las costas de este recurso se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, en nombre y representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y COMUNIDAD PROPITARIIOS DIRECCION001 NUM001 , frente a la sentencia de 20 de febrero de 2012 dictada en los autos de juicio ordinario nº 438/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENARal apelante al abono de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.