Sentencia Civil Nº 277/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 769/2013 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 769/2013 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 224/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 277/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 16 de junio de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 224/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de WORLDWIDE RETAIL STORE, S.L. representado por el procurador NOEL MAS BAGÀ MUNNÉ y defendido por el abogado ANTONIO PIPÓ MALGOSA, contra LABRICCIOSA, S.L. representado por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendido por la abogada Susana Lorenz Infante. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Worldwide Retail Store, S.L., contra la Sentencia dictada el día diecinueve de julio de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Desestimando la demanda interpuesta por WORLDWIDE RETAIL STORE, SL, contra LABRICCIOSA, SL, absuelvo a la demandada e impongo el pago de las costas a la demandante.'

Aclarada por auto de fecha 30-07-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue :

' Deniego la aclaración del fallo de la Sentencia.

Rectifico los siguientes errores materiales cometidos en el cuerpo de la Sentencia:

-Donde dice ' Justino ', debe decir ' Ruperto '.

-Donde dice 'Aflicciones Empresariales en Consultoría y Servicios', debe decir 'Aplicaciones Empresariales en Consultoría y Servicios'.

Rechazo que la transcripción del primer apellido de Alexis sea un error. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Worldwide Retail Store, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 7 de abril de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis

La reclamación de cantidad que motiva la presente litis se funda en el incumplimiento parcial por Labricciosa SL de la obligación de pago a su cargo dimanante del préstamo de dinero convenido con la aquí demandante Worldwide Retail Store SL (en adelante, WRS) en contrato privado de 8 de octubre de 2008.

La sociedad demandada negó toda deuda frente a WRS por la vía de afirmar que el mencionado contrato era simulado, ya que solo perseguía disimular la operación de autocartera o de financiación de autocartera en que iba a incurrir WRS al adquirir 939 participaciones propias transmitidas por Regent Street Trade SL a Laconvertida SL, sociedad que ostentaba parte del capital social de WRS.

La sentencia de primera instancia expone los hechos que considera acreditados a tenor de la prueba practicada y llega a la conclusión de que el préstamo dinerario de octubre de 2008 es un negocio simulado ('nulo por falta de uno de sus elementos esenciales, una causa verdadera y lícita'), mero instrumento de una finalidad ilegal, cual es la de eludir la prohibición de financiar una operación de autocartera sancionada en el artículo 40.5 de la Ley 2/1995 , de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL).

La demandante se alza contra dicho pronunciamiento contrario a sus intereses.

SEGUNDO.- Supuesta nulidad de actuaciones por indefensión del demandante

El primer apartado del recurso de la actora es de índole procesal, se apoya en los artículos 225, 3 º y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y estriba en la afirmación de que en el curso de la audiencia previa se produjo un hecho determinante de la nulidad de todo lo actuado, en la medida en que se habría privado a la demandante de la facultad reconocida en el artículo 408.2 LEC de responder a la alegación de simulación absoluta formulada por Labricciosa al oponerse a la acción de WRS.

La cuestión concerniente a la determinación de la exacta naturaleza jurídica de la excepción material aducida por la demandada en su escrito de contestación ha sobrevolado toda la fase intermedia del proceso, habiendo motivado diversas incidencias procesales.

Así, en la audiencia previa la parte actora planteó al amparo del artículo 424.1 LEC la cuestión procesal de falta de claridad del escrito de contestación, lo que motivó las consiguientes explicaciones verbales de la letrada de Labricciosa en ese mismo acto; a través de ellas básicamente se reafirmó en su tesis de que el contrato litigioso era inválido, ya que simulaba un préstamo que en realidad encubría una operación verdadera aunque prohibida por el ordenamiento mercantil (asistencia financiera de una sociedad mercantil a terceros para la adquisición de participaciones propias), razón por la cual no había planteado reconvención, reservada para las hipótesis de anulabilidad de contrato, limitándose a oponer la invalidez del contrato que funda la pretensión del demandante.

Ante ello, el juez a quo por tres veces (verbalmente en la propia audiencia previa y por escrito en el auto de 8 de mayo de 2013 y, tras la consiguiente reposición de WRS, en el de 18 de julio siguiente) estableció que la parte actora pudo haber procedido del modo prevenido en el artículo 408.2 LEC tan pronto recibió el traslado del escrito de contestación, pues resultaba evidente de su contenido que Labricciosa alegaba una simulación de contrato, determinante en todo caso de la nulidad del negocio aparente, sea aquélla absoluta o relativa.

Los expresados razonamientos del juez de primera instancia deben ser refrendados en esta segunda instancia, lo que denota que no incurrió el Juzgado en vulneración alguna de normas esenciales del procedimiento con indefensión de la parte actora.

En efecto, debe partirse de que la referencia a la 'nulidad absoluta del negocio' contenida en el artículo 408.2 LEC comprende toda clase de invalidez apreciable de oficio (negocios carentes de causa o de objeto, negocios contrarios a ley prohibitiva y negocios en fraude de ley, como resulta de las SSTS de 23 de diciembre de 2011 y 29 de octubre de 2013 ), con exclusión únicamente de las hipótesis de anulabilidad (invalidez originaria motivada por un defecto de capacidad o por error en el consentimiento y que precisa ser alegada por quien la sufrió a través de la correspondiente reconvención). Puesto que toda simulación comporta la invalidez originaria del negocio simulado -ficticio, no real, aunque no necesariamente fraudulento- de que se trate, sin perjuicio de la eficacia del negocio disimulado que pudiera concurrir ( SSTS 4 de mayo de 2009 y 29 de diciembre de 2011 ), es claro que la alegación defensiva principal de Labricciosa en el escrito de contestación estaba fundada en la consideración de la nulidad radical del préstamo cuyo incumplimiento motiva la pretensión de WRS, por lo que esta última pudo contradecir aquel alegato por conducto del artículo 408.2 LEC .

TERCERO.- Motivación suficiente de la presunción judicial de simulación

El recurso de la parte actora continúa con la afirmación de que la sentencia apelada efectúa una indebida aplicación de la figura de la presunción judicial, pues considera que entre los hechos acreditados y la inferencia establecida por el juez a quo (apariencia de préstamo) no existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', conforme requiere el vigente artículo 386.1 LEC mediante una expresión literal tomada del ya derogado artículo 1253 del Código civil .

Como es sabido, la LEC de enero de 2000 restableció la auténtica naturaleza de las presunciones, que pasaron de ser consideradas medios de prueba tal como hasta entonces eran formalmente denominadas por el Código civil (artículos 1215 y 1249 a 1253), a distinguirlas de los estrictos elementos o medios de prueba (la rúbrica del capítulo que comprende los artículos 299 y siguientes de la vigente LEC así lo atestigua), con lo que recuperaron su condición de instrumentos racionales de fijación de hechos o de obtención de certeza, sometidos claro está a las peculiaridades de su funcionamiento.

Otra novedad introducida por la LEC de 2000, en consonancia con el imperativo constitucional de motivación de las resoluciones judiciales ( artículo 120.3 CE y 218.2 LEC ), consiste en exigir que la sentencia que utilice esa vía de fijación de hechos 'deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción' ( artículo 386.1, segundo párrafo, LEC ).

En contra de lo afirmado por la recurrente, en el supuesto enjuiciado se cumplen esas exigencias, puesto que la 'conclusión final' establecida en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Juzgado a modo de inferencia de que el préstamo litigioso es simulado, debe ponerse en relación con la prolija exposición de hechos acreditados que le precede y que fundan tal conclusión, cuya exposición hace las veces de razonamiento específico justificativo del hecho presuntivamente demostrado. Comoquiera que en realidad lo afirmado por el juez de primera instancia más que la simulación del préstamo litigioso es su nulidad por contener una causa ilícita (perseguía esquivar la prohibición de financiación de la autocartera sancionada en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada), carece de trascendencia que no destine un razonamiento concreto a valorar la trascendencia de ciertos hechos que la propia sentencia declara probados (transferencia bancaria de Labricciosa a WRS en enero de 2009 imputada por el pagador a 'préstec de socis'; reflejo del préstamo en las cuentas de las empresas involucradas correspondientes al ejercicio 2008; asentimiento a las cuenta de WRS por sus administradores, entre ellos, Jacinto , socio y apoderado de Labricciosa) y que únicamente desmentirían la racionalidad de la presunción de simulación absoluta de contrato.

Todo lo anterior, en cualquier caso, no releva a este tribunal de una nueva apreciación y valoración de la prueba, visto lo argumentado en el tercer gran apartado del recurso de WRS en su conexión con el artículo 456.1 LEC .

CUARTO.- Prueba bastante de la asistencia financiera prestada para la adquisición de participaciones propias

La sociedad apelante considera que la prueba practicada evidencia la realidad de la operación mercantil de financiación contenida en el contrato privado de 8 de octubre de 2008.

Examinada la prueba, completada en esta segunda instancia con las respuestas escritas de Albet Inversiones SL y Cabiatina SL, hemos de aceptar dicha posición jurídica, aunque también la ilicitud de ese negocio jurídico, como se razonará en el fundamento siguiente.

La prueba documental pública y privada, refrendada por el detallado relato de hechos -nada beneficioso para su representada, como se verá de inmediato- expuesto en juicio por Ruperto , legal representante de la actora y máximo partícipe y también administrador de Cabiatina SL (57,53%), y por Pedro Francisco , coadministrador de Laconvertida SL y partícipe de Albet Inversiones SL con un 22,26%, muestra que en octubre de 2008 Celso , promotor inmobiliario, titular además de 939 participaciones de WRS por medio de Regent Street SL, necesitaba desprenderse de esas participaciones al estar precisado de grandes aportes de liquidez para su actividad principal, por lo que las ofreció en venta a los restantes socios de WRS.

Esa venta se convino en escritura de 9 de octubre de 2008 por un precio total de 1.800.575,26 euros, satisfechos en la propia fecha de la transmisión (se convino una parte variable de precio, hasta un máximo de 2.700.862 euros adicionales, en función de los rendimientos futuros, que no consta se haya materializado), figurando como comprador único Laconvertida SL, socio de WRS (en junio de 2012 ostentaba el 3,43% del capital), y cuyos siete socios eran -directa o indirectamente- los fundadores en septiembre de 2006 de WRS.

Laconvertida SL, dedicada a la tenencia de valores mobiliarios, se había constituido en febrero de 2008, y en junio de 2011 sus socios eran los siguientes: Pedro Francisco , Javier y Romeo con el 8,98% cada uno, Jacinto y Juan Ramón con el 9,59% cada uno, y Alexis y Ruperto -este último a través de Aplicaciones Empresariales SL- con el 26,94% cada uno.

La apelada admite -aclarando algunos hechos que ella misma cuestionó en la audiencia previa- que los fundadores de WRS fueron Albet Inversiones SL (en junio de 2012 ostentaba en WRS una participación del 19,72%), Cabiatina SL (26,64%) y Labricciosa SL (3,80%), y que esta última pertenece a Juan Ramón y Jacinto , socios a su vez de Laconvertida a título individual, como ya se dijo.

La transferencia de un millón de euros de WRS directamente a Laconvertida llevada a cabo el 8 de octubre de 2008 es incontrovertida (folio 365), y es manifiesto que ese dinero se destinó al día siguiente a pagar a Regent Street el grueso del precio de compra de las participaciones de WRS (cheque bancario folio 482), sin que conste aporte dinerario alguno de los socios de Laconvertida o vía alternativa de financiación destinada a esa finalidad. Por otro lado, la suma global de los tres préstamos concertados el 8 de octubre de 2008 por WRS con Labricciosa (190.000 €), Cabiatina (270.000 €) y Albet Inversiones (540.000 €) alcanza justamente la cifra de un millón de euros.

A su vez, la transferencia dineraria de 13 de enero de 2009 de Labricciosa a WRS lleva una imputación muy concreta ('préstec de socis'), acorde con lo postulado en la demanda. La afirmación de la demandada negando legitimidad a esa transferencia dineraria so pretexto de que fue ejecutada por Alexis , mero apoderado de Labricciosa, sin conocimiento de sus socios y administradores, pierde toda consistencia si se repara en la total pasividad de esos socios-administradores ante dicha operación hasta la presente litis, tres años después, pese a que forzosamente debía figurar en los apuntes de las cuentas bancarias de la sociedad.

En conclusión, el préstamo dinerario aquí litigioso es verdadero, no simulado, aunque, como veremos a continuación, nulo por estar fundado en una causa ilícita.

QUINTO.- Efectos de un negocio contrario a una norma prohibitiva o fraudulento

WRS niega que se tratase de una operación de autocartera ya que la compradora de las participaciones de esa compañía era un tercero dotado de personalidad jurídica (Laconvertida SL), lo cual último es rigurosamente cierto.

Ahora bien, la LSRL prohibía en sus artículos 39 y 40.5 -actual artículo 150 y concordantes de la Ley de sociedades de capital aprobada por Decreto legislativo 1/2010 - no solo la compra de participaciones propias sino también la asistencia financiera a tercero para esa compra.

Y eso fue exactamente lo que llevó a cabo WRS por medio del préstamo concedido a Labricciosa -y a otros- para que pudiera hacerse, por conducto de Laconvertida SL, con las participaciones de aquella compañía transmitidas por Regent Street.

De hecho, en el recurso se sostiene que lo ocurrido, lejos de reflejar una hipótesis de simulación relativa (mal puede decirse que se persigue la ocultación de un negocio de venta de participaciones sociales cuando la misma se solemnizó en escritura pública), revela un supuesto de contratos vinculados: un contrato principal de compraventa y otro instrumental de financiación.

Por ello en el recurso se lee que 'primero se presta el dinero a unos socios [Albet Inversiones SL, Cabiatina SL y Labricciosa SL] para que éstos lo presten a su vez a otra sociedad en la que participan [Laconvertida SL] para que ésta compre las acciones'. El reconocimiento de que se incurrió en la hipótesis prohibida por el mencionado artículo 40.5 LSRL no puede ser más cristalino.

Aduce la apelante, en un intento por eludir la prohibición legal, que no puede afirmarse que se tratara de una operación de asistencia financiera porque el precio de la adquisición de las participaciones de WRS de que era titular Regent Street (más de 4,5 millones de euros) era 'muy superior' al del préstamo global concedido por WRS a los adquirentes de aquéllas (un millón de euros).

Se trata de una argumentación fútil ya que la asistencia financiera prohibida por el artículo 40.5 LSRL no depende del importe de la operación de compra ni, en su caso, de la proporción en que el precio a pagar por el adquirente es financiado por la compañía cuyas acciones/participaciones son objeto de la transmisión.

Así pues, como sostiene la recurrente, ciertamente los hechos acreditados 'en ningún caso pueden conducir a considerar que estamos ante un caso de simulación', pero ello no obsta para la apreciación de la flagrante ilegalidad de la financiación concedida a Labricciosa para que ésta se hiciera por vía indirecta con participaciones de WRS, lo que con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 del Código civil , o incluso en el apartado 4 del mismo precepto, dada la utilización de la cobertura de una sociedad de mera tenencia de bienes para disimular la identidad de los verdaderos adquirentes de unas participaciones necesitados de asistencia financiera, acarrea la nulidad de pleno derecho del préstamo.

Como recuerda la STS de 22 de abril de 2015 , los tribunales están facultados para apreciar la invalidez derivada de la vulneración de normas prohibitivas, debiendo en tales casos los tribunales aplicar de oficio las consecuencias inherentes al tipo de ineficacia o invalidez en liza.

Pues bien, en el presente caso la invalidación del préstamo no acarreará el efecto restitutorio que sería procedente en otro caso conforme preceptúa el artículo 1303 CC , ya que en el supuesto enjuiciado concurre causa torpe en ambos contratantes, de manera que resulta de aplicación la norma especial prevista en la regla 1ª del artículo 1306 CC inspirada en el principio in pari causa turpitudinis melior est conditio possidentis ( STS 2 de febrero de 2012 ).

SEXTO.- Costas del recurso

Las costas del recurso se impondrán a la actora apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC , debiendo acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SÉPTIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WORLDWIDE RETAIL STORE, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 55 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.