Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1091/2016 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148116852
Recurso de apelación 1091/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 608/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Bernardino
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Òscar Serrano Castells
SENTENCIA Nº 277/2018
Barcelona, 14 de mayo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1091/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 608/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC
S.A. y apelado Don Bernardino y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda, 1.- Declaro el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la misma.

2.- Condeno, a CATALUNYA BANC SA, a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los demandantes en la suma de 31.422,40 euros (más los intereses que correspondan de dicha cantidad.

3.- Condeno a CATALUNYA BANC SA al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio I.- La representación procesal de Don Bernardino instó demanda en ejercicio de acción reclamación de daños y perjuicios contra Catalunya Banc SA, en relación a la compra de obligaciones subordinadas de la sexta, la séptima y la octava emisión, concertadas en los años 2007, 2008 y 2011, por un nominal total de 36.000 euros, y en relación a la compra de participaciones preferentes de la serie A en el año 2000, 2001 y 2005 por un total de 35.000 euros.

Refiere el demandante que las obligaciones fueron adquiridas por sus padres ahora fallecidos y que en las participaciones preferentes figuraba también él mismo como cotitular si bien que con un carácter meramente formal, destacando que su padre era mozo de almacén y su madre ama de casa, careciendo ambos de conocimientos financieros y con un evidente perfil ahorrador, habiendo actuado en la confianza que les ofrecía la entidad que no les dio información veraz puesto que no fueron advertidos de los riesgos del producto, y añadiendo que la demandada actuó de mala fe pues en el año 2011 la situación de la entidad ya no ofrecía garantías.

Con el advenimiento de la crisis financiera y tras el canje forzoso por acciones de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, el demandante aceptó la oferta de compra del FGD que no cubrió la total suma invertida quedando pendiente un total de 8.073,62 euros respecto de las obligaciones subordinadas, y de 23.348,78 euros respecto a las participaciones preferentes.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en síntesis indicamos: Errónea determinación de la cuantía porque no tiene en cuenta que se han percibido rendimientos por valor de 18.239,05 euros.

Prescripción parcial dado el tiempo transcurrido y no indicar la actora si ejercita una acción contractual o extracontractual.

Actos contradictorios porque los actores decidieron vender sus acciones al FGD lo que supone la confirmación de las órdenes de compra iniciales.

La información facilitada cumplía toda la normativa siéndoles entregados los folletos correspondientes.

Cumplimiento de la normativa MIFID pues se practicó al actor el test de conveniencia (doc. 11) en fecha 13 de noviembre de 2008.

No hubo asesoramiento financiero sino un mandato de compra.

No se han causado daños y perjuicio ni puede establecerse nexo causal entre la actuación de esta parte y el daño sino que este debe atribuirse a la crisis financiera.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La sentencia dictada en la instancia admitió la procedencia de 'la indemnización de daños y perjuicios en virtud del artículo 1101 del Código civil por incumplimiento de las obligaciones de la demandada y por existencia del nexo causal entre dicho incumplimiento y el daño producido al actor'.

La juzgadora fijó el importe del perjuicio en la cantidad indicada en la demanda de 31.422,40 euros sin descontar los rendimientos percibidos por entender que lo contrario 'crearía un enriquecimiento injusto para la demandada, que en caso de recuperar los rendimientos abonados a la actora habría dispuesto del dinero de la actora de forma gratuita'.

II.- Frente a la indicada resolución ha interpuesto recurso la representación de la parte demandada con fundamento en los extremos que en síntesis indicamos: Ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad que tan solo actuó de comercializadora.

Improcedente determinación del perjuicio causado por no haber detraído la juzgadora los rendimientos percibidos.

Inexistencia de incumplimiento del deber de diligencia e información respecto a la compraventa de deuda subordinada de la 8ª emisión de fecha 13 de noviembre de 2008 constando en autos folleto informativo de la emisión que detalla los riesgos de la emisión (doc. 8 de la contestación).

En todo caso, no debió hacerse expresa condena en las costas de la instancia por existir dudas de derecho importantes en cuanto esta parte se opuso a la demanda alegando la caducidad cuya procedencia ha sido debatida en los tribunales.



TERCERO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'. .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .



CUARTO.- Marco normativo de las participaciones preferentes .

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias obligó a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

IV.- En particular, respecto a los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada y participaciones preferentes el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012 .



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriores.

En el caso de autos las órdenes de compra se han prolongado desde el año 2000 hasta el año 2011 por lo que la Directiva no es de aplicación a las anteriores a su trasposición en España, pero en cualquier caso, las obligaciones impuestas a la entidad se recogía en forma muy similar en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



SEXTO.- Deber de asesoramiento I.- Refiere la demandada que no había asumido deber alguno de asesoramiento pero es innegable que fue suya la propuesta de suscribir estos productos, y el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento siendo deber de la entidad cumplir las exigencias legales para tal fin. Además, y en todo caso, la entidad financiera está sometida a las directrices que respecto de su actividad dispone la legislación especial relativa al mercado de valores, por lo que de ningún modo podría soslayarla con el argumento de que no medió asesoramiento o que el contrato fue un simple mandato.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento. El TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Más en particular, resulta de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Este criterio jurisprudencial se ha reiterado por la jurisprudencia, y así, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: ' Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

II.- Por su parte, el TJUE ha estudiado los requisitos que han de exigirse para considerar que se ha producido un asesoramiento financiero y en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil , señala que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'.

En la indicada resolución se recoge que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63.2 de la LMV que en su apartado f) considera actividades complementarias de los servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

SEPTIMO.-Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información y asesoramiento I.- Se impone a continuación analizar si por la entidad demandada se ha cumplido el deber de información y asesoramiento que su actividad negocial le imponen y la respuesta ha de ser ciertamente negativa.

La documentación soporte de las respectivas órdenes fue solicitada por el actor en escrito a la entidad financiera de fecha 15 de noviembre de 2012 (f. 96), habiendo manifestado la indicada parte que no ha podido hallarlas, por lo que únicamente disponemos de las libretas aperturadas con ocasión de las mencionadas órdenes que no dan descripción alguna del riesgo de la operación y que inducen a confusión al cliente no experto (f. 89 y 91). La única orden escrita de que se dispone es la suscripción de deuda subordinada de fecha 13 de noviembre de 2008 en que el producto se califica de prudente (f. 92).

Los folletos que aporta la demandada (doc. 5, 6 y 7 no consta fueran entregados pero en cualquier caso no constituyen medio idóneo porque contienen descripciones muy técnicas que tan solo son útiles a personas que conocen este tipo de productos.

Las declaraciones testificales de empleados de la entidad no sirven para acreditar que medió información suficiente pues ninguno de ellos recordaba la concreta comercialización de los productos a los padres del actor.

Por consiguiente, demostrado que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara. Pero además y en la concreta operación de octubre de 2011 la actuación de la demandada debe ser calificada de dolosa porque comercializó el producto en un momento en que ya era conocido que el valor real de las obligaciones transmitidas no era el consignado en la orden de suscripción de la emisión sino otro muy inferior.

Recuérdese que en el año 2010 la entidad precisó de una importante inyección monetaria por parte del FROB y que en octubre de 2011 el mencionado organismo adquirió una participación muy elevada (89,75%) en el capital social de Catalunya Banc, por lo que cuando comercializó el producto la demandada conocía que el riesgo de la inversión ya se había materializado y pese a ello, incurriendo en deslealtad contractual y faltando claramente a la verdad, ofreció el producto a los clientes causándoles un perjuicio a todas luces evidente y que hubiera sido mucho mayor de no haberse producido la intervención del organismo público a que nos hemos referido que canjeó por acciones las obligaciones y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos adquirió las mencionadas acciones.

La actuación dolosa tiene incidencia, no solo en el ámbito de la nulidad contractual ( art. 1269 Cc ), sino también en el propia de la responsabilidad contractual ( art. 1101 Cc ), pues el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada, bien es verdad que por causa imperiosa de interés público representada por la resolución del FROB que estableció el canje de las obligaciones por acciones, pero en todo caso fruto de un patente incumplimiento de las obligaciones que la ley imponía a la parte emisora de las obligaciones al proceder indebidamente a su comercialización en un momento en que ya sabía que su valor ya era muy inferior al consignado, actuando con toda evidencia en contra de las reglas de la buena fe contractual.

En consecuencia, ha de estimarse correcta la valoración de la prueba recogida en la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios I.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o a los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

Por consiguiente, resultando de lo hasta aquí explicado que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia de los productos y de sus riesgos, podemos concluir que violó las obligaciones inherentes al encargo recibido por la parte actora así como las exigencias de buena fe y 'honradesa en els tractes' que señala el artículo 111.7 del Codi civil de Catalunya.

Este incumplimiento contractual debe dar lugar a una indemnización por el perjuicio causado, y así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al destacar en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 que ' cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia .......de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

II.- Ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas, sin que la aceptación del canje por acciones ni la posterior venta al FGD rompa esta relación causal, resultando fuera de lugar las referencias de la actora a que el daño debe subsumirse en un supuesto de caso fortuito causado por la crisis financiera porque de lo antes expuesto resulta suficientemente acreditado que no se transmitió la información exigida ni se actuó de acuerdo con el perfil del cliente al que no se protegió frente a inversiones incompatibles con su situación financiera y capacidad de riesgo.

NOVENO.- Actos propios No puede admitirse que la acción resarcitoria ejercitada en el presente caso sea contraria a los actos anteriores efectuados por la parte actora. En lo que se refiere al cobro de los rendimientos porque tal cobro era una consecuencia normal del contrato y en lo que atañe al canje de los productos por acciones porque fue ajeno a la voluntad del cliente en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013.

Respecto de la venta al FGD porque de este modo el cliente bancario reducía su perjuicio sin que ello pueda interpretarse como acto contrario a la voluntad resarcitoria total porque el artículo 111-8 CcCat que regula los actos propios requiere que se trate de una actuación inequívoca de la que deriven consecuencias incompatibles con la acción ejercitada, lo que aquí no concurre.

DECIMO.- Determinación del perjuicio causado I.- Debemos determinar a continuación si el daño causado es la cantidad reclamada en la demanda consistente en la diferencia entre el capital invertido y la suma recibida por la venta al FGD, o si deben detraerse los rendimientos de los cupones que la entidad demandada vino abonando a los actores.

El objetivo de toda pretensión resarcitoria es la reparación de la totalidad del daño causado ( restitutio in integrum art. 1106 Cc ), y es innegable el perjuicio que se causa con la pérdida de la disponibilidad de la inversión durante el tiempo en que duró la relación contractual, si detraídos los rendimientos, esta pérdida no se compensa con el devengo del interés legal del dinero durante todo el tiempo que duró la inversión.

Así lo ha venido entendiendo esta Sala en supuestos análogos al de autos, señalando que la indicada consideración no quedaba modificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017 porque el Alto Tribunal 'no fija doctrina legal sino que se limita a establecer el importe de la indemnización procedente en una concreta inversión y, además, lo hace asumiendo la instancia, en el primer caso, mientras que en el segundo, fija el importe indemnizatorio a falta de una concreta argumentación de la sentencia dictada en apelación respecto a la no deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor ', por lo que no establece una doctrina legal que pueda extrapolarse a situaciones y casos distintos.

II.- Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 obliga a esta Sala a variar su anterior criterio, y no podemos sostener como hasta ahora que el Alto Tribunal no haya establecido todavía doctrina legal porque con la nueva resolución sí ha querido establecerla, haciendo expresa referencia a la diversidad de criterios seguidos por esta misma Audiencia Provincial.

En la sentencia indicada el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y confirmó la sentencia dictada por la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona que había descontado los rendimientos percibidos por la demandante, argumentando al respecto el Alto Tribunal que 'Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad financiera'.

Y añade: 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde este punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

III.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código civil , 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho' , por lo que la doctrina que resulta de la sentencia citada no puede ser eludida por este Tribunal.

Por tanto, en base a la expresada doctrina, el perjuicio que debe reconocerse a los demandantes ha de ser el resultado de esta deducción, es decir, de restar de las cantidades no recuperadas (8.073,62+23.348,78) el total de los rendimientos percibidos que la parte demandada ha fijado en 18.239,05 euros, por lo que la parte demandada debe ser condenada a resarcir al actor en la cantidad de 13.183,35 euros que devengará el interés legal desde la demanda.

DECIMO
PRIMERO.- Costas I.- La estimación en parte de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que proceda hacer condena expresa en las costas de la alzada al haber sido estimado en parte el recurso ( art. 398 LEC ).

DECIMO

SEGUNDO.- Conclusión I.- En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación y modificar la sentencia de instancia en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda y condenar a la parte demandada a indemnizar al actor en un total de 13.183,35 euros que devengarán el interés legal desde la interpelación judicial.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 24 de febrero de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona que modificamos acordando la estimación en parte la demanda y la condena a la demandada Catalunya Banc a indemnizar al actor en un total de 13.183,35 euros que devengarán el interés legal desde la interpelación judicial.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.