Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 145/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA
SENTENCIA: 00277/2018
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Ususario MTF N.I.G. 50297 47 1 2016 0000338
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000139 /2016
Recurrente: INVERSIONES GENERALES MARGEN IZQUIERDA SL
Procurador: ANA ELISA LASHERAS MENDO
Abogado: JOSE MANUEL MARTINEZ MARTINEZ
Recurrido: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, ASOCIACION DE GESTION DE
DERECHOS INTELECTUALES , ARTISTAS INTERPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION
DE ESPAÑA
Procurador: GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI
Abogado: MARIANO PAÑO PEÑA
SENTENCIA núm 277/2018
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a nueve de marzo del dos mil diciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000139 /2016, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2018 , en los
que aparece como parte apelante , INVERSIONES GENERALES MARGEN IZQUIERDA SL, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ELISA LASHERAS MENDO y asistido por el Abogado D. JOSE
MANUEL MARTINEZ MARTINEZ y aparece como parte apelada , SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y

EDITORES, ASOCIACION DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES, ARTISTAS INTERPRETES O
EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION DE ESPAÑA , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI y asistidos por el Abogado D. MARIANO
PAÑO PEÑA, siendo siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 226 de fecha 5 diciembre del 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que, estimando la demanda interpuesta por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de la ASOCIACIÓN DE ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el procurador de los tribunales Sr. García-Mercadal y García-Loygorri contra la entidad mercantil INVERSIONES GENERALES MARGEN IZQUIERDA, SL, representado por la procuradora Sra. Lasheras Mendo, declaro que: A) Que en el periodo comprendido entre octubre de 2012 y septiembre de 2016, la demandada viene haciendo uso de las obras administradas por la SGAE así como fonogramas cuyos derechos corresponden a las entidades AGEDI y AIE, todo ello para la amenización de su local denominado PUB EL MALECON, sin haber obtenido la previa y preceptiva autorización de la SGAE ni la de AGEDI para la reproducción instrumental ni haber abonado a AGEDI y AIE la correspondiente remuneración equitativa y única que la ley establece a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes y condeno a la parte demandada: A) A estar y pasar por la anterior declaración B) A cesar en la utilización del repertorio de obras administrado por la SGAE con suspensión inmediata de la misma en tanto no obtenga la correspondiente autorización para poder efectuar el uso del citado repertorio, decretando la remoción de los aparatos y medios utilizados en su local en la comunicación pública no autorizada en tanto sean separables del local y el precinto de los que no lo sean C) A satisfacer a la SGAE, en concepto de indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI , por la comunicación pública y reproducción de obras llevada a cabo sin su autorización en el establecimiento PUB EL MALECÓN y por el periodo comprendido entre octubre de 2012 y diciembre de 2117, la suma de 6826,86 € D) A satisfacer a las entidades AGEDI y AIE en concepto de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas llevada a cabo en el establecimiento del demandado para la amenización del mismo y a esta última también por el derecho de reproducción infringido durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2015 a diciembre de 2017, de acuerdo con las tarifas generales de dichas entidades la cantidad total de 2222,12 € E) Al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de INVERSIONES GENERALES MARGEN IZQUIERDA SL, se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo del 2018

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y
PRIMERO. - Objeto del recurso Las actoras ejercitaron acción dirigida a exigir a la demandada el pago de los derechos derivados de la comunicación pública de fonogramas cuya gestión colectiva esta encomendada a las mismas. La demandada alegó la excepción de pluspetición.

La resolución recurrida estimó la demanda en su integridad.

Contra la misma se alza la demandada reiterando los argumentos de la instancia.

La actora reiteró, a su vez, los argumentos ya esgrimidos anteriormente.



SEGUNDO.- Excepción de pluspetición A juicio de la recurrente existe pluspetición o exceso de pedir y ello por lo siguiente: a) Porque la explotación del local por parte de la actora comienza en 2014, no en 2012, a la vista del contrato de arrendamiento de 30 de enero de 2014 aportado a autos.

b) Porque las cantidades reclamadas son excesivas atendiendo a los parámetros fácticos tenidos en cuenta para el cálculo de la tarifa, así como la existencia de contradicción entre los elementos fácticos tenidos en cuenta para ello en la anterior sentencia de 13 de septiembre de 2016 y los ahora contemplados en la que se recurre.

c) No acreditarse que los fonogramas que se comunican en el indicado local formen parte del repertorio encomendada a la gestión de las actoras.



TERCERO.-Error en la valoración de la prueba Cuestiona la recurrente la existencia de prueba de la comunicación pública de obras sujetas a la gestión de las actoras.

La prueba practicada en el acto del juicio ha resultado clara a este respecto. El local se anuncia públicamente -carteles obrantes a los folios 28 vuelto y 29 de la causa- como establecimiento 'con la mejor música crossover'. El mismo ha sido objeto de múltiples visitas realizadas por personal de la SGAE y en las mismas se ha encontrado en el mismo en funcionamiento material apto para la reproducción de fonogramas, altavoces, televisión, aparato música ... De las actas de los mismos agentes de la SGAE y del informe del Sr. Landelino , prueba documental no cuestionada en el acto del juicio por la demandada, se observa que se reproducía en el local fonogramas y los captados con la aplicación Shazam corresponden a grabaciones fonográficas encomendadas a la gestión de la entidad actora. Si a ello se une que la reclamación temporal abarca desde la primera visita hasta la fecha de la sentencia, y se aportan las tarifas de las actoras, ha de concluirse que estas han acreditado la actividad imputada a la demandada y su extensión temporal y de contenido. Por ello, ha de darse como acreditada la existencia de la actividad por cuyo desarrollo se reclama una compensación. Si a ello se une que la demandada fuera de una cerrada negativa a la existencia de la actividad de comunicación pública, ninguna prueba ha realizado y que en el acto del juicio el legal representante de la demandada no compareció y, por ello, pueden estimarse reconocidos los hechos objeto del interrogatorio ( art. 304 de la LEC ), ha de concluirse que la valoración probatoria realizada por la resolución recurrida no ha quedado desvirtuada y, por tanto, el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

Otro tanto puede decirse del cálculo de las tarifas de la demandada, cuestiona la recurrente las divergencias en la misma desde dos puntos de vista.

De una parte, alega que no se han acreditado por la actora las dimensiones del local y demás parámetros que son tenidos en la tarifas como relevantes para determinar el importe exigido por los actos de comunicación pública.

En este sentido, ha de ser rechazada la alegación de la demandada, la actora ha calculado la tarifa de la demandada por lo que resulta de las visitas de inspección realizadas en el local. Si los datos eran erróneos la demandada, en vez de la negativa cerrada al pago, podía haber acreditado, suya era la facilidad y proximidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC ), los elementos fácticos correctos para el calculo de la tarifa.

La segunda de las incoherencias denunciadas es que las cantidades fijadas como condena en las sentencias de 13 de septiembre de 2016 y 5 de mayo de 2017 no son proporcionales, por el contrario en la segunda, con la minutación de un mayor lapso temporal, el importe resultante es menor.

La Sala, tras examinar la pretensión de la actora en su demanda, los cálculos realizados en la documentación acompañada con la misma y la actualización resultante a la fecha de la sentencia de diciembre de 2017, concluye que la actora solicitó inicialmente la condena en el periodo octubre de 2012 a mayo de 2016 y su actualización hasta sentencia. Aunque para las entidades AGEDI y AIE se hacía constar en el petitum de la demanda como término inicial octubre de 2015, en el cuerpo de la misma y en los cálculos realizados acompañados con la demanda -folio 36 vuelto de la causa-, el término inicial era octubre de 2012, en paralelo con la reclamación de la SGAE. La condena realizada por la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 tuvo en cuenta el periodo octubre de 2012 a septiembre de 2016, aunque para AGEDI y AIE se hiciera constar el periodo octubre 2015 a septiembre de 2106. En la sentencia de 5 de diciembre de 2017 se abarca el periodo desde octubre de 2012, aunque la reclamación de AGEDI y AIE arrastre el error material desde octubre de 2015 -a pesar de que, repetimos, en sus cálculos se hace desde octubre de 2012- y, pese a ello, la cuantía resultante es menor.

La Sala ha aplicado las tarifas de las actoras al periodo comprendido en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 -octubre de 2012 a diciembre de 2017 incluido- y las cantidades resultantes son ciertamente más elevadas que las que fueron objeto de condena: 7.571,83 euros para la SGAE y 2646,98 euros para AGEDI y AIE, más su correspondiente cuota de IVA en ambos casos. Lo cual, al haber consentido la sentencia la actora, resulta irrelevante a los efectos de la pluspetición denunciada pues las cantidades realmente debidas eran superiores.

Respecto al último extremo de su recurso, la pluspetición del periodo octubre de 2012 a febrero de 2014 en cuanto la demandada mantiene que en esas fechas no explotaba la misma el local, también ha de ser rechazada. Y ello por lo siguiente: a) La demandada a la fecha de los hechos negados -octubre de 2012- ya se había constituido como tal sociedad -informe Axesor aportado-.

b) El contrato de arrendamiento aportado con la contestación a la demanda de fecha 30 de enero de 2014 no es suficiente elemento de prueba para excluir que la demandada explotara el local hasta esa fecha, en cuanto no consta que el mismo fuera producto de la inicial relación entre las partes, y no, por ejemplo, una mera actualización de renta, tras un contrato inicial. Con el mismo no se aportan elementos fácticos que refuercen su autenticidad como pudiera ser la consignación de la fianza prestada en el oportuno organismo de la DGA.

c) El indicado contrato tampoco ha sido adverado por la persona que lo suscribió por parte de la arrendadora y ello pese a que la actora había realizado una actuación positiva al efecto en la que involucró -con escaso éxito- a la demandada, al solicitarle la dirección y domicilio del arrendador, dato que resulta inimaginable que la misma careciera del mismo.

d) De otra parte, de nuevo con arreglo al principio de proximidad y facilidad probatoria, la parte recurrente que era la que en mejores condiciones estaba para aclarar los hechos y que tenía a su alcance los elementos fácticos para acreditarlos no ha realizado una labor al efecto. No ha acreditado quienes eran, en su caso, los anteriores titulares del local, los tratos preliminares que mantuvo, en su caso, para entrar en el local en dichas fechas -enero 2014- o cualesquiera elementos a su alcance para acreditar que la misma no era explotadora de dicho local en las fechas invocadas.

e) Finalmente, la ausencia del legal representante de la demandada en el proceso permite, a modo de refuerzo de las argumentaciones anteriores, dar como acreditados los hechos de la demanda ex art. 304 de la LEC , por los que fue preguntado, entre ellos la explotación del local por la demandada en las fechas en conflicto.

Por todo ello, el criterio de la resolución recurrida acerca de estos extremos ha de ser confirmado, con íntegra desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES GENERALES MARGEN IZQUIERDA S.L. contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 , que confirmamos en todos sus extremos con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos