Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 367/2016 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº1 DE MURCIA.

SENTENCIA

En Murcia a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 367/2016.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de fecha 9 de enero de 2017 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso Nº 367/2016 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, verificándolo en el plazo dado al efecto CAIXABANK S.A.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 6 de febrero de 2018 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 3 de marzo de 2018, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil ONE CONCRETE, S.L. y la declaración de personas afectadas por la calificación de Dª. Gregoria y Dº Eduardo, y tras nuevo requerimiento por providencia de fecha 14 de marzo de 2017 para que subsanase dos puntos, presentó con fecha 30 de marzo informe complementario.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que tuvo entrada en el Juzgado el día el día 19 de abril de 2017 interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas de las anteriormente citadas.

CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ONE CONCRETE, S.L. y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condenas como personas afectadas por la CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ONE CONCRETE, S.L. y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condenas como personas afectadas por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron la concursada y Dª. Gregoria y Dº Eduardo.

QUINTO. -Señalándose día para la celebración de la vista, ha tenido lugar el dos de octubre de 2018, en la que se ha mantenido por la administración concursal su pretensión declarativa de culpabilidad del concurso, y de personas afectadas, oponiéndose los demandados. En el acto de la vista tras oírse a las partes, se ha practicado la prueba admitida, pero no la ratificación del perito de la demandada al estimarse que su informe contiene manifestaciones impropias de un informe pericial, cuya inadmisión ha sido recurrida en reposición, desestimándose el recurso habida cuenta de que no se ha citado ningún precepto como infringido y considerarse innecesaria la ratificación del perito.

SEXTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO. -Naturaleza del informe de la administración concursal.

La administración concursal en el acto de la vista ha manifestado que su informe es una pericial objetiva e imparcial.

En los preceptos que regulan la tramitación de la sección de calificación, esta se articula como si se tratara de un trámite de audiencia al deudor y personas afectadas ( artículo 170.2 LC), de modo que el informe no se presenta como una demanda dirigida contra personas concretas y determinadas, la deudora y los afectados quienes pueden comparecer, y si lo hacen se les da vista del contenido de la sección, pero no para impugnar el informe sino para que ' aleguen cuanto convenga a su derecho' ( apartado 3 del art. 170 LC), de modo que pudiera entenderse ese trámite no sólo para formular oposición sino para introducir alegaciones en el más amplio sentido, abarcando tanto la oposición que se contempla en el apartado 1 del artículo 171 LC como cualesquier otras alegaciones (precisiones, rectificaciones, complementos...). Lo cierto es que sólo la oposición da lugar al incidente concursal ( artículo 171.1 LC), por lo que surge la duda sobre la naturaleza jurídica del informe de la administración concursal, esto es, si es la oposición al informe la que da lugar al incidente concursal pudiera entenderse que constituye el acto inicial del procedimiento y, siendo así, tendría la condición de demanda o si tal consideración la tiene el informe de calificación, y si este además podría considerarse, además, un informe pericial.

Cuestión que ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. Así, acerca del valor del informe de calificación y a la consideración de los administradores concursales como peritos se pronuncia la STS 583/2017 de 27 de octubre de 2017 señalando, con cita de la sentencia 227/2010, de 22 de abril (asunto BIOFERMA), que:' ...2 (...) Decisión de la Sala: En cuanto al valor del informe de calificación de la administración concursal, es claro que no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo. El informe, aunque la Ley no lo llame demanda, ni exija un contenido semejante al del art. 399 LEC , es un escrito de alegaciones de contenido muy similar, por la propia estructura que le confiere el art. 169.1 LC , que se refiere a la necesidad de que contenga alusión a los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; y si se interesa la declaración de culpabilidad, deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de los cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieren causado. En definitiva, al igual que en una demanda, sujetos (quién pide y frente a quién), causa de pedir y pretensión concreta ( sentencia 490/2016, de 14 de julio ).

Del mismo modo que el escrito o escritos de oposición a la calificación cumplen una función casi idéntica a la de la contestación a la demanda, como se desprende de nuestra sentencia 227/2010, de 22 de abril '.

No obstante, ello no quiere decir que el tribunal no pueda dar valor a las pruebas documentales que se aporten con el informe de la administración concursal, pues debe distinguirse entre el carácter de alegaciones que tiene dicho escrito y el valor probatorio que tienen o pueden tener los documentos aportados con él, así como el resto de pruebas que proponga la administración concursal y le sean admitidas, a fin de justificar las causas de culpabilidad que se invocan.

Igualmente, el tribunal, como en cualquier otro proceso civil, puede asumir las alegaciones de cualquiera de las partes, en cuanto que resulten acreditadas y estén correctamente fundadas en derecho, como implícitamente prevé, con carácter general, el art. 218 LEC .

Esto último es lo sucedido en este caso. No es que la sentencia recurrida y, por remisión y asunción de la misma, la de primera instancia, hayan dado valor de prueba pericial al informe de la administración concursal, sino que asumen los criterios técnicos contables utilizados por la administración concursal y consideran acreditadas sus alegaciones, con fundamento en la prueba documental aportada con el tan mentado informe.

...La sentencia recurrida, con remisión a la de primera instancia, considera acreditados por la prueba documental obrante en las actuaciones tanto la incorrecta contabilización de registros de medicamentos y otros productos, como la indebida activación contable de costes de personal. Considera, además, que la posibilidad de activar o no un gasto es una cuestión reglada legalmente y sujeta a determinados requisitos, que estima que no concurrieron. Con las pruebas documentales y con tales requerimientos de orden legal, la sentencia llega a unas conclusiones que no pueden tacharse de absurdas o ilógicas, por más que la parte recurrente no las comparta'.

Por tanto, ha de concluirse que el informe de calificación, además de tener la consideración de escrito inicial del procedimiento, de ser la demanda en la sección de calificación, no es un informe pericial, sino que es exigible que el informe sea documentado, porque es reconocido unánimemente por la jurisprudencia que el informe de la AC ( art. 169.1) no goza de ninguna suerte de presunción de veracidad, por lo que deberá sujetarse a las reglas generales que sobre el onus probandi se contienen en el art. 217 LEC. Por ello, la administración concursal debe acreditar cuanto afirme, con la aportación de documentos que estime pertinente para sus fines ( arts. 265 y ss. LEC), si bien el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2010 ( CON Bioferma ),entre otras, estimó correcta la mera acotación o remisión de aquellos documentos que ya figuren en el concurso, como hace la administración concursal al final de su informe de calificación al indicar que' A efectos probatorios se señalan los Informes Provisionales y los Textos Definitivos del Informe de la Administración Concursal y sus Anexos' .

Por lo que las afirmaciones vertidas en el informe de calificación y en su complementario, deben contrastarse con dichos informes y con la demás documental propuesta por la administración concursal incluso con el informe pericial de parte, - a pesar de que califica las manifestaciones de la administración concursal recogidas en su informe de calificación y en el complementario de ' falsas e intencionadas',y a que recoge afirmaciones que denotan claramente su falta de objetividad como al decir, en base a la mera indicación por parte de los administraciones sociales y de su letrado que siempre han respondido a las llamadas telefónicas de la administración concursal, que 'las comunicaciones y contactos han seguido de forma permanente durante la tramitación del concurso, desde su inicio en noviembre 2016 hasta la actualidad'-, y ello habida cuenta de que la administración concursal, pese a impugnar dicho informe emitido por Dª Gerardo, ha manifestado en el acto de la vista que avala todos sus datos objetivos.

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal de la mercantil ONE CONCRETE, S.L. en su informe de calificación solicita que se dicte sentencia pretendiendo;

1º) La fijación del plazo de QUINCE AÑOS de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso culpable para la administración de bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo plazo.

2º) La pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso culpable como acreedores concursales o de la masa y devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa, más la indemnización de daños y perjuicios causados.

3º) La condena a la cobertura de la totalidad del déficit ante la generación o agravación de la insolvencia, para que indemnicen de forma solidaria a los acreedores concursales por la totalidad de créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad, en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:

1º.- En las presunciones iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º; incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad e irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en que la contabilidad que llevara la concursada.

2º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.1. 3º: incumplimiento del deber de depositar cuentas una vez aprobadas.

3º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 2º: incumplimiento del deber de colaboración.

Añadiendo la administración concursal en el informe complementario al de calificación y el Ministerio Público en su dictamen la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 1º: incumplimiento del deber de solicitar del concurso.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada se opuso a cada una de las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos, a los que se adhirieron los otros dos demandados.

SEGUNDO. - Presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º: Incumplimiento sustancial e irregularidades relevantes contables.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión ' en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

La administración concursal de su informe de calificación de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC, se infiere que se refiere al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y a la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.

Para delimitar sendas hipótesis podemos subsumir en el incumplimiento sustancial los defectos de llevanza puramente formal y en la irregularidad contable los incumplimientos materiales o de fondo de la normativa contable.

La administración concursal hace descansar los incumplimientos sustanciales e irregularidades relevantes contables, en los siguientes hechos:

1º.- Falta de contabilidad del año 2016.

2º.- No haberse cumplido con las obligaciones tributarias de presentación de impuestos durante el ejercicio 2.016 (este presunto incumplimiento fue introducido por la administración concursal en el informe complementario).

3º.- No contar con la información a la hora de valorar las existencias y, a su vez el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias, ya que no se dispone de la información necesaria para ello, no existen escandallos ni criterios de valoración de las existencias, estimando que el resultado negativo del ejercicio 2.015 (-255.091,97 €) es debido a una regularización que la partida de existencias en la cual se ha llevado como gasto la partida de existencias a una partida de aprovisionamientos y que esa manipulaci ón efectuada en contabilidad era para conseguir financiación exterior. Que además la situación de insolvencia se intentó camuflar en beneficio propio, adquiriendo en el ejercicio 2.014 una serie de vehículos.

4º.-La falta de presentación de libros oficiales, desde el ejercicio 2011, pues no se han depositado desde dicho ejercicio ni el libro diario ni el inventario.

La concursada, en su defensa (a la que se adhieren los otros dos demandados) reproduce varias conclusiones del informe de parte que acompaña a su demanda, entendiendo que, al contrario de lo manifestado por la AC, ha cumplido fielmente con sus obligaciones tributarias. Que ha presentado todos los impuestos del ejercicio 2015 (salvo el M.200, que solicitó su aprobación para su presentación). Que, en el 2016 no ha mantenido actividad mercantil (comunicada a la AEAT, por el modelo 036), por lo tanto, no ha tenido que realizar contabilidad ni presentar impuestos. Que ha cumplido con sus obligaciones contables, y tiene una contabilidad ordenada que refleja la imagen fiel de la empresa, posee la totalidad de los libros oficiales, incluido diario, valor del inventario, libros, cuenta de pérdidas y ganancias, balance de situación, balance de sumas y saldos, libros registro de facturas emitidas y recibidas, mayores de contabilidad, etc., y si bien reconoce que no ha depositado los libros oficiales desde el 2012, afirma que si ha depositado cuentas anuales, salvo las del ejercicio 2015. Que el cálculo de las existencias que figura en la contabilidad 2013-2015, es razonablemente correcto y no determinante para el cálculo de resultados del ejercicio 2015.

Dicho lo anterior, y en relación a la primera de las causas esgrimidas por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad del concurso hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.1.3.º, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácter iuris tantum,relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso ' si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Esto es, la presunción relativa del art. 165.1.3. º,- a la que se le dedicara el tercer fundamento de la presente resolución al haber sido alegada también por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad-, presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1. º, que es el ahora analizado.

Por otra parte, la presunción de culpabilidad consistente en la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes se define por la concurrencia de varios elementos, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de marzo de dos mil dieciséis, con cita de otra de otra de la AP de Alicante, de 30 de junio de 2011:

1º.-material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

2º.-cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

3º.-cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera;

4º.-subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Las dos primeras de las presuntas conductas que la administración concursal imputa a la concursada,- falta de contabilidad y presentación de impuestos de año 2006-, en las que la administración concursal hace descansar el incumplimiento sustancial- aparte de la falta de legalización de libros que analizaremos después-, y respecto a las que la concursada, siguiendo las conclusiones del perito de parte Dº Gerardo, afirma que obedecen a que se dio de baja en la actividad ante la AEAT, no puede considerarse una omisión formal incardible en la primeras de las presunciones iuris el de iurede culpabilidad, puesto que, efectivamente, la concursada, como acredita mediante el modelo 036 acompañado a su escrito de oposición a la calificación, con fecha 18 de febrero de 2016 se dio de baja en la actividad ante la AEAT, otra cosa es que una sociedad este obligada a presentar sus cuentas por períodos de doce meses, con independencia de que tenga o no actividad, puesto que el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, dispone al respecto que '1 . Las cuentas anuales se elaborarán con una periodicidad de doce meses, salvo en los casos de constitución, modificación de la fecha de cierre del ejercicio social o disolución', pero la falta de las cuentas anuales del ejercicio 2016 no es lo que se denuncia en el caso, - cuyos incumplimientos como hemos vistos se enmarcarían, en el artículo 165.1. 3 º-, sino la falta de contabilidad y de impuestos de ese ejercicio, que como se acaba de decir, en este caso concreto está justificada.

La tercera de las conductas alegadas por la administración concursal, - y también por el Ministerio Fiscal-y que antes se han relacionado ( no contar con la información a la hora de valorar las existencias y, a su vez el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias etc...), las entiende constitutivas de irregularidades contables relevantes, y de su análisis se concluye que en este caso sí que se dan esos elementos anteriormente indicados como necesarios para que resulte de aplicación la presunción que nos ocupa toda vez que las existencias no estaban correctamente valoradas, ni había criterios para su valoración, hasta el ejercicio 2015 en que fueron regularizadas. Así consta en el email que el propio letrado de los demandados envió a la administración concursal (documento nº9 del informe) del que se infiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo preciso para su apreciación al indicarse que ese aumento de las existencias se efectuó con la intención de poder dar beneficio y obtener financiación. Eso tiene su reflejo en las respectivas cuentas de pérdidas y ganancias donde de ser los resultados de los ejercicios del 2012 al 2014 positivos se pasó a un saldo negativo de - 255.091,97 € en el ejercicio 2015, y paralelamente el importe de la partida de aprovisionamientos de dicha cuenta en el año 2015 paso a la cifra de -862.070,85, cuando en los tres ejercicios anteriores rondaba, en casi todos, la mitad de dicha cantidad. Cifra que no cuadra con la que figura en la casilla 605 del modelo 390 en la que consta que el IVA deducible en operaciones en aquél ejercicio fue 434.277,73€, que tendría que coincidir sustancialmente con el importe de la cuenta de aprovisionamientos del balance después de deducir la cantidad de 76.998,37€ reflejada en la casilla 110 del modelo 390, en la que constan las operaciones no sujetas por reglas de inversión o con inversión del sujeto pasivo.

De esta forma se infringieron principios esenciales y normas de contabilidad, pues el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre, establece en su Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en el apartado 7, que ' se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en:

a. El Código de Comercio y la restante legislación mercantil.

b. El Plan General de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales.

c. Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y

d. La demás legislación española que sea específicamente aplicable'.

De la Primera Parte del PGC se extraer los siguientes principios esenciales:

a) Las cuentas anuales deben redactarse con claridad,de forma que la información suministrada sea comprensible y útilpara los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

b) A ello se llegará por medio de la aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios,atendiendo a la realidad económica de las operaciones y no sólo a su forma jurídica. (El subrayado es del Juzgado).

c) La información incluida en las cuentas anuales debe ser relevantey fiable.La información es relevantecuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. En particular, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. La información es fiablecuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar.

Finalmente, en relación a la última irregularidad contable esgrimida por los actores para fundamentar la aplicación al caso del art. 164 de la LC, esto es la falta de depósito de libros obligatorios, - que más que en una irregularidad habría de haberse hecho descansar en un incumplimiento sustancial contable- hay que recordar que los libros de diario y el inventario son libros obligatorios y su llevanza corresponde a la sociedad y, en consecuencia a sus administradores corresponde la diligencia debida respecto de los mismos para evitar posibles acciones de responsabilidad general para ellos; bien sean las generales establecidas en la LSC ( arts. 236 y siguientes), las particulares de determinadas disposiciones (como en el 290 y siguientes del Código Penal), pero si bien es cierto que la falta de legalización de los libros como tal conducta no está incluida expresamente en la presunción del 164.1.1º, -como interesadamente precisa el perito de parte en su informe y reproduce la concursada-, podría ser apreciable en relación al incumplimiento de la llevanza de la contabilidad.

En relación a esta última cuestión, aunque es criterio unánime en la jurisprudencia que la falta de legalización de los libros o su legalización tardía resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes para asegurarnos de que no ha sido manipulada ( SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 16 de julio de 2009 ; SAP de Valladolid, Sección 3.ª, de 10 de julio de 2012 ), existen criterios dispares a la hora de determinar la cuestión de si la falta de legalización de los libros de contabilidad debe entenderse en todo caso, o no, como un incumplimiento sustancial a efectos de calificación:

1º.- Por una parte, está la posición de los que estiman que la falta de legalización o la extemporaneidad de la misma es por si suficiente para reputar incumplida sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad (en este sentido SSAP de León de 24 de julio de 2012 y 2 de octubre de 2012).

2º.- Por otra, la posición más generalizada de los que consideran que la falta de legalización, por sí sola, no determina un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad si no ha tenido trascendencia frente a terceros ni ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada ( SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 20 de septiembre de 2012 y 20 de marzo de 2013; SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 20 de mayo de 2011 y 8 de abril de 2013 ; SAP de Zaragoza, Sección 5.ª, de 24 de octubre de 2012 ; SJM n.º 3 de Madrid de 16 de julio de 2013) .

Y esta segunda tesis es la que parece más acertada, de modo que la falta de legalización de libros sería apreciable en relación al incumplimiento de la llevanza de la contabilidad, pero siempre que se justificase que ello afecta al propio contenido de la misma. Es decir, la mera denuncia de falta de legalización de los libros de contabilidad en el Registro Mercantil, como defecto formal, sin más argumentos o explicaciones sobre la transcendencia material de tal defecto para la comprensión efectiva de la situación patrimonial del deudor, no podrían llegar a integrar por si solo la gravedad exigible para apreciar la concurrencia de la presunción del art. 164.2. 1º LC. En tal sentido, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 314/2015, de 11 de noviembre, FJ 4º.1, que señala que 'Para integrar el tipo que nos ocupa no es necesario añadir la concurrencia de irregularidades contables. Basta apreciar si existe un incumplimiento en la llevanza de la contabilidad y si ese incumplimiento puede considerarse sustancial.

La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2. 1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea 'sustancial'. Para valorar si es o no 'sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso. En suma, la consideración de 'sustancial' se predica del concreto incumplimiento de obligaciones relativas a la 'llevanza' de la contabilidad, pero no supone que, además, para integrar el tipo deba concurrir una irregularidad contable.

Por lo tanto, los incumplimientos en orden a la llevanza de la contabilidad pueden ser muy variados (falta de libro de Inventarios y Cuentas anuales y del libro Diario o de parte de ellos, ausencia de libro registro de actas, libros no legalizados o legalizados fuera de plazo, obligaciones de conservación de libros y demás documentos contables, etc.), debiendo apreciarse, en cada caso, si nos encontramos ante un incumplimiento 'en la llevanza' que se considere 'sustancial'.

Es decir, la mera y simple alegación de la falta de legalización de libros, como pura formalidad, no puede integrar por sí sola, el total de desvalor jurídico comprendido en el reproche de la presunción de la que resulta la automática declaración de concurso culpable. Esa circunstancia debe combinarse con otras censuras sobre la llevanza de la contabilidad, de modo que se manifieste como un medio o como una concurrencia para distorsionar la información contable reflejada, con el resultado objetivo de la dificulta para comprender la situación patrimonial o financiera del deudor. Es claro que tal juicio sobre la contabilidad, algo más complejo y elaborado que la mera denuncia de falta de legalización de libros, está al alcance de la Administración Concursal, quien tiene a su disposición a lo largo de todo el concurso tal contabilidad, sus soportes y conoce la realidad patrimonial y financiera del concursado.

Dice la Sección 001 de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce ' En cuanto a la falta de legalización de libros cabe señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 6 de mayo de 2013 y de 6 de septiembre de 2013, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013 permiten concluir que la apreciación de esta causa requiere de la presencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: el incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 25 del Código de Comercio (en adelante, C.Com.) el artículo 25 C. Com dispone que ' todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

- No precisa de un nexo de causalidad entre el elemento objetivo y la generación o agravación de la insolvencia para la calificación del concurso como culpable: la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 afirma contundentemente que la apreciación de la causa del artículo 164.2. 1º LC , no exige 'más que el incumplimiento del omitido deber, pero debemos valorar que a los efectos de la calificación culpable fuera sustancial-'

De la prueba practicada queda probado que los libros de obligada llevanza, partiendo que se trataba de una contabilidad mecanizada, se han legalizado extemporáneamente ya que los libros de los años 2009, 2010 y 2011 se han legalizado el 13 agosto 2012, es decir, un mes antes de la solicitud de concurso voluntario. En tal caso, resulta evidente, e indiscutido, que se ha infringido la norma establecida en el art. 27.2 Cco . de no haber procedido a la legalización en los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio. La legalización de libros ( art. 27 Cco ) es un deber cuya omisión se reputaba en la legislación anterior un supuesto de quiebra fraudulenta ( art. 890-3ª CCom ).

En la regulación vigente se juzga la falta de legalización de los libros irregularidad porque resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existían menos resortes para asegurar que no ha sido manipulada. Ahora bien, como alega la parte apelante no podemos abstraernos de las concretas circunstancias de cada caso teniendo en cuenta que nos movemos en un ámbito sancionador que debe tener una interpretación restrictiva.

Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014 , 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09 )'. Pero ya en la propia sentencia se recoge como elemento relevante las inexactitudes de los documentos contables. Por ello también en SAP Barcelona, sección 15ª, 12 marzo 2014 , considera que 'es igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio ), difícilmente cabría calificarlo, por sí solo, de 'sustancial', máxime si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa. Ello no obstante no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27. La legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada '.

En nuestra sentencia de 15 diciembre 2011 destacábamos la importancia y relevancia de la adecuada llevanza de la contabilidad, y concretamente de su legalización para garantizar una contabilidad no solo ordenada, sino fiable. Pero debe destacarse que en la misma también se establece 'que la falta de legalización no es el único motivo en que se sustenta la calificación de culpabilidad, sino en que la ausencia de libros obligatorios no se puede suplir en el caso con la documentación 'mecanizada' no legalizada a los efectos del art. 27'.

En consecuencia, no cualquier incumplimiento en la llevanza de la contabilidad ha de dar lugar a un concurso culpable. La falta de legalización de los libros, con la sospecha de posible manipulación, puede considerarse a priori como irregularidad relevante, pero siempre y cuando no se acredite que, a pesar de la falta de legalización, la llevanza material de la contabilidad es acorde a las normas y principios de contabilidad aplicables, reflejando una imagen fiel del patrimonio y de su situación financiera. Para considerar que la irregularidad es relevante resulta inevitable relacionar esa relevancia, equivalente a gravedad, a supuestos que impidan realmente la aprehensión de la imagen fiel, situación financiera y resultados de la empresa a que se refiere el art. 34 Cco .

Como queda dicho, la irregularidad acreditada puede justificar por sí misma una calificación culpable del concurso, pues de la misma puede deducirse de forma suficiente las razonables dudas acerca de la veracidad material de la contabilidad, dado que la legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada. Sin embargo, ello no debe impedir que se acredite la seriedad de la contabilidad que responda a las normas y principios contables correspondientes.

Acudiendo a este criterio la prueba practicada corrobora una contabilidad aceptable para reflejar una imagen fiel del patrimonio y de su situación financiera pues así consta en los informes de auditoría de las cuentas anuales en cada uno de los tres años referidos (folios 488, 594 y 645). De hecho, tampoco la administración concursal ha puesto de relieve en su informe otra irregularidad contable que permita cuestionar la veracidad de los asientos y documentos contables tardíamente legalizados'.

En el caso de autos, resulta indiscutido que la concursada no cumplió con su obligación de legalización de los libros oficiales, que de forma telemática hay que presentar en los primeros cuatro meses del año, y ello desde el ejercicio 2012 ,con la merma de credibilidad, fiabilidad y exactitud que ello conlleva, y si a esa falta de legalización de los libros, se le suma la manipulación contable, en cierta forma admitida por el propio letrado de la concursada en el email aportado por la administración concursal como documento nº9 de su informe indicando que 'las existencias se habían aumentado para poder der beneficio y obtener financiación y en el último ejercicio se han regularizado'puede considerarse como incumplimiento e irregularidades que merecen la consideración de sustancial y relevante a los efectos que aquí nos interesan, al no haberse acreditado por la concursada, como le correspondía a tenor de jurisprudencia que se acaba de reproducir, que a pesar de esa falta de legalización, la llevanza material de su contabilidad es conforme las normas y principios de contabilidad aplicables. Por el contrario, la falta de opacidad no ha permitido a la administración concursal un seguimiento de los hechos de relevancia contable, pues como ha manifestado en el acto de la vista hay una cantidad que superan los 300.000 € y que no cuadra en el ejercicio 2015.

Por tanto, debe de concluirse que concurre el supuesto del art 164.2.1 LC.

TERCERO. - Presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.3º LC ; falta de depósito de cuentas.

La concursada reconoce que no depositó las cuentas del ejercicio 2015, si bien trata de justificarse alegando que esperaba hacerlo con el visto bueno de la administración concursal, decisión que su perito considera correcta.

Pues bien, el artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y una vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general. Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC. De manera que le depósito de las cuentas del ejercicio debió hacerse antes del 31 de julio de 2016, y, por tanto, antes de la presentación del concurso, que tuvo lugar el 9 de septiembre 2016, no estimándose suficiente la excusa vertida por la concursada de que la falta de depósito lo fue a fin de recabar el visto bueno de la administración concursal en relación a las cuentas del ejercicio 2015 para destruir la presunción de culpabilidad del concurso por esa causa.

Llegados a este punto debe recordarse, acerca del alcance los supuestos de presunciones iuris tantumde culpabilidad, recogidos en el artículo 165 de la LC, en su redacción actual (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario',de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión del depósito una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, tras la reforma del artículo 165 de la LC es a los demandados a los que les incumbe acreditar que la falta de depósito de esas cuentas no ha causado o agravado la insolvencia, extremo que esta huérfano de toda prueba, pues como se acaba de apuntar, no es suficiente alegar que no se depositaron hasta obtener el beneplácito de la administración concursal.

Pero dicho todo lo anterior, y si bien por ello en principio concurriría la presunción relativa analizada en el presente fundamento, no puede olvidarse que esta presuncióniuris tantumalegada es residual, ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC, -esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad -, no resultaría de aplicación la presunción relativa analizada, y en el supuesto de autos tanto las irregularidades ( falta de criterios para la valoración de existencias, entre otras) como los incumplimientos contables (falta de legalización de libros) examinados en el anterior fundamento se refiere a la contabilidad, entre otros, del ejercicio 2015, por lo que la cuestión debe estimarse que ya ha sido objeto de valoración por aplicación del precepto preferente.

CUARTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1º. Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal básicamente aduciendo que las pérdidas del ejercicio 2.015 son realmente unas pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, que las existencias no estaban correctamente valoradas en los ejercicios correspondientes, desde el ejercicio 2012, año en el que estiman que debe considerarse que se inició su insolvencia.

Según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entro en vigor el 27 de mayo-) se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la declaración del concursodentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015.

Pero sí que incumbía a los actores, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014,' la determinación del 'día exacto' de la insolvencia es intrascendente',si al menos la fecha aproximada, y en el caso se limitan a indicar que calculan que tres ejercicios antes de lo que realmente se hizo. Pero, por otra parte, ha resultado acreditado que al cierre del ejercicio 2015 las pérdidas de la concursada eran de -255.091, 97 €, y, por tanto, sino antes, sí que con toda seguridad a 31 de diciembre del año 2015 los administradores de la sociedad conocían que estaba incursa en causa de disolución.

Ahora bien, aunque con frecuencia se solapan, no cabe confundir la situación de pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la situación de insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que 'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

Pero, en cualquier caso, ante una situación de insolvencia el deudor deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal ( artículo 2 de la LC) ' dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Y en el supuesto de autos es indiscutible que a fecha de 31 de marzo de 2015 los administradores de la sociedad, obligados entonces a formular las cuentas de aquél ejercicio, conocían la insolvencia de la sociedad, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite en este caso hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, por lo que a 31 de mayo de 2015 como máximo en el que se cumplía el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5 bis, en el eventual supuesto de que hubiesen efectuado la comunicación previa, que no es el caso) tenían la obligación de presentar el concurso, y no lo hicieron hasta el 9 de septiembre del año 2016, más de un año después.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC, y ello reconocido por la propia concordada y por su perito en cuya conclusión séptima dice que ' la concursada no se encontraba en insolvencia en el año 2012, en contra de lo afirmado por la AC, la insolvencia es del ejercicio 2015, tal como afirma la concursada'.

QUINTO. -Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2º; incumplimiento del deber de colaboración.

En relación a dicha presunción indicar que el art. 165.1. 2º de la Ley Concursal que impone al deudor declarado en concurso los deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que la concursada no le ha aportado la información necesaria en cuanto a la situación de los vehículos.

La concursada y sus administradores niegan esos hechos.

El art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley), reseña que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC.

En el caso de autos, no se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, pues se limita a decir que la concursada no le ha proporcionado información acerca de los vehículos.

Dice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia q ue '(...) la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información (...) ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ii) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos

y (iii) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración'.

Y en el supuesto que nos ocupa del documento nº9 de los aportados por la propia administración concursal y del demás email aportados junto al informe pericial de la concursada se infiere que la concursada, través de su letrado, respondió a las cuestiones que le fueron suscitadas, incluso en relación al vehículo marca Mercedes, indicando que fue adquirido por el administrador social para él, pero a nombre de la empresa.

Por tanto, no es de aplicación al caso el art 165.2 LC.

SEXTO. -Personas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA): ' desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario', imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan los administradores de la mercantil en concurso Dª. Gregoria y Dº Eduardo.

SÉPTIMO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

L a inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 ' la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período máximo de quince años, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión, pese a haber sido requerida al efecto la administración concursal mediante providencia de fecha 15 de marzo de 2017.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son incumplimientos contables y el incumplimiento del deber de declarar el concurso.

De tales datos es difícil concretar el perjuicio causado a los acreedores, determinar cómo esas irregularidades agravaron la insolvencia de la mercantil en concurso, pero atendiendo a las circunstancias del caso, reducidos tanto los motivos de culpabilidad, como la gravedad de los perjuicios, como se verá, se estima excesiva la petición de los actores de imponer la inhabilitación en el máximo de la horquilla prevista legalmente ( de 2 a 15 años) y ponderado condenar a Dª. Gregoria y Dº Eduardo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años.

OCTAVO. - Otros efectos respecto a las personas afectadas.

También procede condenar a las personas afectadas a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, y a reintegrar a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, en su caso.

NOVENO. - Cobertura del déficit

R esta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan en su totalidad.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC.

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

E n este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

E n dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

T eniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la legislación aplicable al caso que nos ocupa es el art.172.bis.1 de la LC en su redacción vigente, resulta que el mentado apartado, en su redacción actual reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

R esulta, así, que tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

T anto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del déficit del 100%.

S eñalar que la naturaleza causalista del actual precepto impiden la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje, como con frecuencia ocurría con la anterior redacción del precepto.

E n la actualidad, y con vigente redacción del artículo 172 bis, el único supuesto es que es factible condenar a un porcentaje del déficit es cuando se solicite que se responda del 100% pero únicamente en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor, -fundamentalmente cuando sean de aplicación presunciones de carácter contable-, impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que no es el caso, como veremos a continuación.

El vigente art. 172 bis obliga a fijar la condena a la responsabilidad concursal atendiendo a las conductas que hayan servido para fundamentar la declaración de la culpabilidad del concurso, que en el caso que nos ocupa han sido los incumplimientos e irregularidades de índole contable de continua referencia y el retraso en la solicitud del concurso.

C ompete a la administración concursal, y al Ministerio Fisca,l alegar y probar en qué medida la(s) conducta(s) tenida(s) en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha(n) generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto trascrito up suprano es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.

E n el caso de autos la administración concursal no explica el eventual enlace causal entre las presunciones de índole contable y un eventual incremento del déficit, hasta el punto de pretender que respondan los administradores del 100% de este, y ello pese a habérsele requerido por providencia de fecha 15 de marzo de 2017 para ' Que alegue y acredite en qué medida la conducta en la que funda la calificación ha generado o agravado la insolvencia para justificar la petición de responder de la totalidad de la cobertura del déficit.'.Y no habiéndose acreditado un perjuicio concreto derivado de la aplicación de causas justificativas de la declaración de culpabilidad del concurso de índole contable no es factible ni ajustado anudar ninguna consecuencia indemnizatoria a las comisiones de aquellos defectos contables.

N o ocurre lo mismo respecto a la liquidación indemnizatoria derivada del incumplimiento del deber de solicitar el concurso d el art. 165.1º. Aunque tampoco fue fijada por la administración concursal, tras el requerimiento efectuado al efecto, sí que están acreditados en autos las bases con arreglo de las cuales pueda efectuarse aquella liquidación, de forma que esta consista en una mera operación aritmética permitida por el artículo 219 de la LEC, de aplicación subsidiaria al proceso concursall según Disposición Final Quinta de la LC.

Y estas bases son;

1 º.- Partir de la cantidad que resulte de la suma los créditos generados desde el día en que se debió promover el concurso, el 31 de mayo de 2015, hasta el día en que finalmente se instó el día 9 de septiembre de 2016, puesto que estos no se hubiesen producido de haberse presentado el concurso a su debido tiempo.

2 º.- Restar de aquella cantidad la suma de los créditos que se habrían generado de todas formas, cualquiera que fuere la fecha en que se hubiere instado el concurso.

Y ello porque el importe resultante de efectuar sendas operaciones aritméticas es la cantidad total en la que se agravó la insolvencia como consecuencia de la demora en la solicitud del concurso a cuyo pago debe ser condenado los administradores demandados en cuanto responsables de aquella demora y, por ende, de la agravación de la insolvencia en dicho importe.

DÉCIMO. - Costas procesales

C onforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, la parcial estimación de la demanda dispensa de la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº367/16;

-Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil ONE CONCRETE S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a Dª. Gregoria y Dº Eduardo.

-Condeno Dª. Gregoria y Dº Eduardo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de CINCO años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a Dª. Gregoria y Dº Eduardo a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso-

-Condeno a Dª. Gregoria y Dº Eduardo a responder de la cobertura del déficit concursal en el importe que resulte de aplicar las bases a la que se refiere el fundamento noveno de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

U na vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.