Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 23/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120178013243
Recurso de apelación 23/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 313/2017
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 277/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a 18 de febrero de 2019.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.¡.
Letrado: Francesc Daura Jorba.
Procuradora: María Soledad López García.
Parte apelada e impugnante: Pedro Jesús y Almudena .
Letrado: Jorge Andreu Blake.
Procuradora: Ester García Clavel.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 8 de noviembre de 2017.
Parte demandante: Pedro Jesús y Almudena .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia apelada estimó en parte la demanda declarando abusiva la cláusula 3 bis sobre límites a la variabilidad del tipo de interés, teniéndola por no puesta y condenando al banco demandado a la devolución de las cantidades pagadas a su amparo. Asimismo declaró la nulidad de la cláusula 5ª sobre atribución de gastos al prestatario a la vez que condenó al banco a pagar los asumidos en concepto de notario, registro y tasación, más los intereses.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y a la vez impugnando la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusivas, de las cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada que atribuye al prestatario el pago de gastos y tributos (quinta) y la relativa a los límites a la variabilidad del tipo de interés (suelo). La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto de la Ley de condiciones generales de la contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Como efecto de la nulidad, solicitó que se condenara a la demandada al pago de lo asumido en aplicación de la cláusula suelo, así como a la cantidad de 3.305,08 euros, que se corresponde con los aranceles notariales, registrales, tasación e impuestos vinculados al otorgamiento de la escritura, más los intereses.

2. La parte demandada se allanó a la devolución de cantidades en aplicación de la cláusula suelo, si bien se opuso a la reclamación de los gastos asumidos por no haber cobrado el banco dichas sumas y, en todo caso, corresponder su pago a la parte prestataria.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando nula la cláusula suelo y la de atribución de gastos e impuestos, condenando a la entidad demandada a pagar las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo así como al importe de los gastos de notario, registro y tasación que asciende a 1.061,08 euros.

4 . El recurso de la parte demandada se funda en impugnar los efectos de la nulidad declarada de la cláusula 5ª sobre atribución de gastos insistiendo en que los que han sido objeto de condena (notario, registro y tasación) deben ser asumidos por la parte prestataria, de conformidad con la Ley aplicable en cada caso.

5. La parte demandante se opuso al recurso de la entidad demandada a la vez que impugnó la sentencia solicitando que se impusiera al banco el pago del impuesto de actos jurídicos documentados y, en todo caso, las costas de la instancia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso del banco y desestimar el recurso de la parte actora, condenando a la entidad demandada al pago de la mitad de los gastos de notario que ascienden a 343,73 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma de 647,74 euros (totalidad del gasto de registro y mitad de los de notario).

El impuesto de actos jurídicos documentados y la tasación deben ser asumidos por los prestatarios, según lo razonado.



QUINTO. Costas.

14. Al estimarse en parte el recurso del banco no procede imponerle las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

15. A pesar de la desestimación del recurso de la parte actora, entendemos procedente no imponerle las costas procesales del recurso habida cuenta de las dudas de derecho concurrentes en esta materia. Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Pedro Jesús y Almudena y estimar en parte el recurso de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 3 de Manresa , que modificamos en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 647,74 euros.

No se hace imposición de las costas del recurso de la entidad demandada y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

A pesar de la desestimación del recurso de la parte actora no se le imponen las costas procesales por las razones expuestas. Se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.