Sentencia CIVIL Nº 277/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 341/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120188153234
Recurso de apelación 341/2019 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 636/2018
Parte recurrente/Solicitante: Artemio
Procurador/a: Susana Bellosta Lacambra
Abogado/a: Miquel Claverol Ros
Parte recurrida: CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a: JOSEFINACOROMOTO HUELMO REGUEIRO
SENTENCIA Nº 277/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 13 de mayo de 2020
Ponente: Albert Guilanyà i Foix

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 636/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Bellosta Lacambra, en nombre y representación de Artemio , beneficiario de justicia gratuita, contra Sentencia de fecha 29/01/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de CAIXABANK SA.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Artemio contra CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos del escrito de demanda.

Todo ello sin expresa condena.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/05/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .



QUINTO. Esta sentencia fue entregada, ya deliberada y escrita, para ser editada y notificada el dia 7 de mayo de 2020.



SEXTO. Dado lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el COVID-19 y sucesivas prórrogas, y que esta Sección, como otros órganos judiciales, está en situación de servicios mínimos, no ha sido posible la edición y/o tramitación de esta resolución en la fecha que fue librada por el ponente a la oficina judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia e insiste en la falta de legitimación activa de la demandada por titulización, así como en la nulidad de la cláusula de cesión de crédito.

La parte demandada apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos de recurso y relativo a la falta de legitimación, se trata de una cuestión sobre la que se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, y en relación con entidades como Catalunya Banc SA y BBVA, por bien que lo ha hecho en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria y no en procedimientos declarativos ordinarios, aun cuando la misma doctrina, mutatis mutandis, es también aplicable a este caso que ahora se enjuicia, siendo que nuestro pronunciamiento siempre ha sido rechazando que la titulización comporte una cesión de crédito en virtud de la cual la entidad cedente deja de ser la acreedora para pasar a serlo el fondo de titulación cesionario, lo que daría lugar al archivo del procedimiento.

En este sentido el Auto de 6 de febrero de 2019, en el que se cita el Auto de 7 de noviembre de 2018 en que se planteaba la misma cuestión y en esta resolución recogíamos y reiterábamos el criterio seguido en los autos de 18 de mayo y 19 de diciembre de 2017, indicando en este último lo siguiente: 'el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor es el de admitir que la entidad bancaria, en tanto que acreedora hipotecaria, ostenta legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria aunque haya cedido su crédito a un Fondo de este tipo, siendo ilustrativo al respecto el Auto de la AP de Barcelona, sec. 14ª, de 25 de noviembre de 2016 , argumentando al respecto que: '... la actora goza de legitimación para instar la acción que nos ocupa, aunque se haya cedido el crédito al Fondo IMBPE MBS 2, FTA, cuya gestión está cedida a la sociedad gestora de Fondos de Titulación SA, ya que como bien han analizado y/ o interpretado diferentes Audiencias Provinciales las entidades bancarias cedentes gozan de legitimación para instar la acción, en su calidad de acreedora hipotecaria , al efecto esta Sala se ha pronunciado en el Auto de 28 de julio de 2016, rollo 429/16 , en los siguientes términos: ''La titulización hipotecaria nació a partir de la Ley 19/1992, sin embargo, fue la Ley de 25 de marzo de 1981 la que estableció tres clases de títulos: cédulas, bonos y participaciones.

Posteriormente, en la Ley 19/1992, sobre fondos de inversión y de titulización hipotecaria se regulan los Fondos de Titulación Hipotecaria, con lo cual se crea el cuarto título en nuestro sistema, el cual permaneció innominado hasta 1.998, en que la Exposición de Motivos de Real Decreto de 14 de mayo (que regula los Fondos de Titulación de Activos) los denomina 'bonos de titulación hipotecaria'. La novedad tiene claro antecedente en los sistemas de corte anglosajón, dado que se crean patrimonios cerrados sin personalidad jurídica, acudiéndose a un sistema fiduciario, donde una entidad financiera especializada (las denominadas sociedades gestoras de Fondos de Titulación Hipotecaria) es la encargada de gestionar el proceso de transformación financiera de flujos hipotecarios en valores de renta fija que representa la titulación hipotecaria.

La finalidad que se persigue con esta Ley es la consecución de una mayor especialidad en la materia, de manera que el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias sea asumido por una pluralidad de personas, lo cual deberá abaratar el coste de los créditos hipotecarios. Con los fondos se establece una pirámide de transmisión de riesgos, cuya base estaría constituida por los créditos hipotecarios participados, que transmitirían el riesgo a las participaciones y, en cuya cúspide, se situarían los bonos de titulación hipotecaria, valores emitidos con cargo al fondo, que asumen el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo. El activo de los Fondos de Titulación Hipotecaria está constituido por el importe de las participaciones agrupadas, y el pasivo por los valores mobiliarios emitidos con cargo al Fondo (Bonos de Titulación Hipotecaria).

Por Real Decreto de 14 de mayo 1.998 se regulan los 'Fondos de Titulación de Activos', aprovechando la autorización que se dio al Gobierno, previo informe del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Real Decreto-ley 3/1.993 de 26 de febrero, sobre 'medidas urgentes en materia presupuestaria, tributarias, financieras y de empleo', para extender el régimen previsto para la titulación de participaciones hipotecarias a otros créditos y préstamos. En este sentido, ya había habido una aplicación de esta extensión en la Ley de 'Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional' por la Ley 40/1.994 de 30 de diciembre, que recogió los llamados 'Fondos de Titulación derivados de la Moratoria Nuclear', en orden a permitir titulizar los créditos a favor de las compañías eléctricas provenientes de las indemnizaciones concedidas por el Estado como consecuencia de dicha moratoria.

La Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de 'Medidas de Reforma del Sistema Financiero', crea dos nuevos valores financieros: a) La cédula territorial, la cual, a imagen y semejanza de la cédula hipotecaria, permiten refinanciar los créditos de las entidades frente a las Administraciones Públicas y cuyo régimen fiscal y financiero es el propio de aquella. Señala el artículo 13 que el importe total de las cédulas no podrá exceder del 70 por cien del importe de los préstamos y créditos no amortizados que tengan concedidos las entidades emisoras al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales, así como a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales dependientes de estos o a otras entidades de naturaleza análoga del Espacio Económico Europeo.

b) Los certificados de transmisión de hipoteca, que se concibe como un medio de transmisión de créditos hipotecarios de baja calidad, pues el artículo 18 de la Ley permite que las participaciones hipotecarias agrupadas en fondos de titulación de activos puedan corresponder a créditos y préstamos que no reúnan los requisitos de la sección 2ª de la LMH. Estas participaciones se denominarán 'certificados de transmisión de hipoteca'.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión de los derechos económicos derivados de créditos hipotecarios; se trata de un sistema para transformar los activos tradicionales reflejados en el balance de una entidad en valores susceptibles de ser negociados en mercados secundarios.

No obstante, su forma de articulación, se trata de una cesión de créditos, en que el cedente (en ese caso CAIXABANK SA) conserva el derecho de ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento contractual y, por lo tanto, la acción ejecutiva hipotecaria , pues como indica el artículo 26.3 del Reglamento del Mercado Hipotecario el cedente conserva la custodia y administración del crédito hipotecario, así como la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo.

El artículo 15 de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece en sus apartados 4 y 5: 'El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente'.

La regulación de la emisión de las Participaciones Hipotecarias y los Certificados de Transmisión de Hipoteca, aparte de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo, se rige por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 y por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (BOE 28 de abril de 2015), en cuyo artículo 15 se establece que 'Los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados: a) En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros, que agrupen de conformidad con lo previsto en el artículo 16 y, b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero'. b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero'.

Por otro lado, en el artículo 15.1 de la Ley de 27 de abril de 2015 se establece que 'podrán incorporarse al activo de un fondo de titulización los activos que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes: a) Derechos de crédito que figuren en el activo del cedente. Se entenderán incluidas en esta letra las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo'. Por otro lado, el artículo 15.2 de la misma Ley admite que se puedan transmitir por cualquier modo al disponer que 'los fondos de titulización podrán adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho'.

De esta regulación se deduce que nos encontramos ante una cesión de créditos, en la cual el cedente, tanto en los fondos sometidos a la regulación de la Ley 19/1992, como los fondos que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 27 de abril, la entidad cedente, en este caso, CAIXABANK SA, tiene legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas del crédito hipotecario contra el deudor, sin perjuicio de que si el cedente no insta esos derechos el Fondo de Titulización ostenta legitimación por sustitución, que también se puede catalogar como legitimación extraordinaria contra el deudor hipotecario'.

En análogos términos se pronuncia la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en Auto de 3 de febrero de 2016, recurso 880/15'.

Similares argumentos se ofrecen en los autos de la sección 9ª de la AP de Valencia, de 16 de abril de 2016 y 6 de febrero de 2017 , y también en los de la sección 12ª de la AP de Madrid de 28-1-2015 y 1-12-2016 , con expresa cita de los arts. 30 y 31 del Reglamento de desarrollo de la Ley del Mercado Hipotecario , indicando que '...'es evidente que es al emisor al que le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos.'' Entendemos por ello que es clara la legitimación activa del demandado para el inicio de un hipotético procedimiento hipotecario, lo que impide la estimación de este pedimento por parte de la actora pues tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella. El motivo pues ha de ser desestimado.



TERCERO.- El segundo de los motivos se refiere a la presunta nulidad de la cláusula de cesión de crédito. Pues bien, ya hemos dicho que la titulización no comporta una cesión de crédito en virtud de la cual la entidad cedente deja de ser la acreedora para pasar a serlo el fondo de titulación cesionario, no obstante lo cual, es cierto que en la escritura de hipoteca se contempla una cláusula de renuncia por el prestatario a la notificación de la cesión del crédito, lo que implica en definitiva la renuncia al derecho establecido en el art. 149 LH, y por bien que sea cierto que su declaración de nulidad no es trascendente a los efectos de la legitimación de CaixaBank para iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria, habrá que decidir sobre su abusividad.

Como dijimos en nuestro Auto nº 136 de 19 de julio de 2018 (rec. 179/2017): 'Dicha cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho específicamente reconocido al deudor hipotecario en el art 149 LH, supone un supuesto de abusividad conforme a lo previsto en los art. 10.bis y Disposición Adicional Primera 14ª LGDCU 1984 (y paralelos de los arts. 82.4,b y 86 TRLGDCU).

A tal respecto, la STS nº 792, de 16 de diciembre de 2009, rec. 2114/2005 indica en su fundamento jurídico Décimo cuarto: ' Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ªLGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). ' Por lo cual también procede la declaración de nulidad de la cláusula impugnada por su carácter abusivo. Si bien su abusividad no tiene ninguna incidencia en la presente ejecución.' Con el mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestros Autos nº 204 de 7 de noviembre de 2018 ( rec.

568/2017), nº 238 de 24 de octubre de 2019 ( rec. 657/2017), nº 266 de 7 de noviembre de 2019 ( rec.

370/2018) y nº 289 de 19 de noviembre de 2019 ( rec. 103/2017).

Con arreglo a los argumentos anteriores, procede la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, estimando el recurso en este punto.

La estimación parcial del recurso determina que no proceda imponer las costas de ninguna de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Bellosta contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019 del juzgado de primera instancia 2 de Lleida y en consecuencia DECLARAMOS la nulidad del pacto Undécimo de la escritura de hipoteca en relación con la renuncia a la notificación en caso de cesión del crédito, confirmando el resto de la resolución y sin hacer declaración de las costas de ninguna de ambas instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).