Sentencia CIVIL Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 397/2019 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000397/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001462/2017

SENTENCIA Nº 277/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1462/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por Dª. Elisabeth, representada por la Procuradora Dª. María Concepción Espinosa Bernal en la instancia y por la Procuradora Sra. Isabel Soriano Román en esta alzada y defendida por el Letrado D. Óscar García Ferrer, y Dª. Estibaliz, representada por la Procuradora Dª. María Concepción Espinosa Bernal en la instancia y por la Procuradora Sra. Carmen Moreno Martínez en esta alzada y defendida por la Letrada Dª. María José García González, siendo parte apelada, 'Caixabank, S.A.', representada por el Procurador Vicente Jaime Miralles Sirera y defendida por el Letrado D. Enrique De Estevan Navarro.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 4 de febrero de 2019, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A. frente a Doña Estibaliz, Doña Elisabeth y frente a la mercantil PROMOCIONES ORCELITANAS MEDIO AMBIENTE, S.L.U. con los siguientes pronunciamientos:

1) Debo DECLARAR y DECLARO el vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria convenido por las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario de Orihuela Don Juan Vélez Bueno con fecha de 17 de enero de 2007 y número de protocolo 227, por insolvencia e incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor, todo ello con pérdida para éste del beneficio del plazo.

2) Debo CONDENAR y CONDENO a Doña Estibaliz, Doña Elisabeth y frente a la mercantil PROMOCIONES ORCELITANAS MEDIO AMBIENTE, S.L.U. al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la entidad demandante por principal y por intereses devengados hasta la fecha del cierre de la cuenta, importe que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (203.255,43 euros), más los intereses remuneratorios que se devenguen desde la presentación de esta demanda hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda se aplicará el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3) Dicha cantidad podrá realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Orihuela; sin perjuicio del resto de medidas ejecutivas que puedan acordarse en ejecución de sentencia hasta el íntegro pago del pago del crédito.

4) Se imponen las costas del proceso a las demandadas'.

Segundo.-Contra dicha resolución interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación Dª. Elisabeth y Dª. Estibaliz, siendo admitidos a trámite en ambos efectos.

Tercero.-De los escritos de interposición de recurso se dio traslado 'Caixabank, S.A.', emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó los correspondientes escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 397/19, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación.

Dª. Elisabeth plantea los siguientes motivos: 1- vulneración del art. 1129CC, ya que la sentencia de primera instancia no justifica la razón por la que se priva al prestatario y avalista de utilizar los plazos pactados para la amortización del préstamo, estando referido este precepto a los créditos que se pagan de una sola vez, no a los que se pagan a plazos, por lo que en su caso procedería condenarla al pago de los plazos vencidos e insatisfechos. 2- Subsidiariamente, infracción del art. 517.2. 4º LEC, en concordancia con el 17.1. 4º LN y 233 RN, impugnando por ello el pronunciamiento relativo a la posibilidad de ejecutar de la sentencia por los cauces de los arts. 681 y ss. LEC, pues no puede conservarse el privilegio registral si no se ejecuta la hipoteca, sino la sentencia condenatoria, además de que para realizar el bien con base a los arts. 681 y ss. LEC es preciso que el título cumpla los requisitos contemplados en los preceptos invocados, en tanto que en este caso se aporta una copia de la escritura de hipoteca sin carácter ejecutivo.

Dª. Estibaliz plantea igualmente recurso alegando que goza de la protección que ofrece la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios y en este caso no se cumplen los criterios de esencialidad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Además, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria contiene cláusulas nulas por su carácter abusivo, lo que determina la nulidad de pleno derecho del propio documento y de las cláusulas correspondientes, sin que sea posible la integración del título, ya se trate de un proceso ejecutivo o declarativo, pues lo contrario implicaría un fraude procesal, al eludirse los beneficios que tiene el proceso de ejecución hipotecaria para los deudores, y un fraude jurídico, al integrar el contrato mediante la sustitución de la norma aplicable ( art. 693LEC) por otra que no exige el incumplimiento de más de tres cuotas del préstamo hipotecario para declarar su vencimiento anticipado ( art. 1124CC).

'Caixabank, S.A.' se opone a ambos recursos. Respecto del planteado por la Sra. Elisabeth expone lo siguiente: a- en la demanda se solicita el vencimiento anticipado de la obligación con fundamento en el incumplimiento grave y esencial de los prestatarios y en la pérdida de solvencia, habiendo dejado de pagar 32 cuotas en el momento de presentación de la demanda y 46 en la fecha de la sentencia de primera instancia; b- la sentencia debe ejecutarse con cargo a la garantía hipotecaria, la cual se haya vigente y sin cancelar, siendo el título ejecutivo en este caso la sentencia ( art. 517.2.1LEC), no la escritura de hipoteca ( art. 517.2.4LEC). Y respecto del interpuesto por la Sra. Estibaliz alega que la acreedora tiene la facultad de acudir, para exigir el pago de la deuda derivada de las obligaciones pactadas en la escritura, tanto a la vía ejecutiva como a la declarativa.

Segundo.-Recursos de Dª. Elisabeth y Dª. Estibaliz, Vencimiento anticipado de la obligación. Incumplimiento grave y esencial. Pérdida del beneficio del plazo.

Niegan ambas apelantes que se haya producido un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones asumidas en la escritura de préstamo garantizado con el derecho real de hipoteca de fecha 17 de enero de 2007, novada con la escritura de fecha 29 de octubre de 2012, por medio de las cuales financiaron la adquisición de una vivienda habitual.

La sentencia de primera instancia señala al respecto en su fundamento jurídico segundo: 'Nos encontramos con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de este procedimiento con fecha 17 de enero de 2007, en el que la parte prestataria no ha cumplido con la obligación de pago de las cuotas debidas. En concreto, se adeudan hasta 32 cuotas hasta el cierre de la cuenta el 22 de junio de 2017, lo que fundamenta que la entidad bancaria prestamista solicite que se declare vencido el crédito conforme a la liquidación que aporta realizada en la citada fecha y se condene a la parte demandada al abono de la totalidad de la cantidad prestada aún pendiente (...)

Así, pues, debemos valorar si en nuestro caso concurren los requisitos para que podamos considerar que los demandados han perdido el derecho al aplazamiento del pago del préstamo objeto de autos, conforme el art. 1129Código Civil (...)

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, ... los demandados han dejado de pagar ya más de 32 cuotas mensuales (a fecha del cierre de liquidación), siendo éste un dato revelador de que no pueden afrontar el pago de las deudas contraídas. Tampoco se ha mostrado una voluntad de pago en el curso del procedimiento. Siendo así, no merece el deudor el derecho al plazo cuando está poniendo en riesgo el legítimo derecho del acreedor, pues si se otorgó el plazo lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, pues de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada con el fin de adquirir un inmueble, no se hubiese concertado plazo para su amortización. En conclusión, se ha producido un retraso duradero y persistente que revela una voluntad incumplidora y una pasividad en el cumplimiento de sus obligaciones que frustra el fin del contrato (...)

Por todo ello, procede declarar la pérdida de los demandados del beneficio del plazo y el vencimiento anticipado del crédito objeto de autos'.

Comparte la Sala esta interpretación jurídica, lo que conlleva la desestimación de este motivo de apelación, al cumplirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en el art. 24 LCCI (b- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses), partiendo para ello de que el vencimiento anticipado del contrato fue declarado por la entidad acreedora durante la primera mitad de la duración del préstamo cuando se había producido el impago de 32 cuotas de amortización, cuyo importe ascendía a 15.840'15 € de principal más 7.521'52 € y 323'11 € de intereses ordinarios, lo que hace un total de 23.684,78 €. Dado que el capital del préstamo concedido fue de 208.000 €, el 3% ascendía a 6.240 €.

Así lo declaramos en la sentencia de esta Sala nº 294/19, de 21 de mayo, y ha sido confirmado por la STS (Pleno Sala Primera) nº 39/21, de 2 de febrero, en cuyo fundamento jurídico tercero expone:

'Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

1.-Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución de art. 1124CCy los del vencimiento anticipado del art. 1129CCno son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo (...)

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado'.

En efecto., aunque la entrada en vigor de esta ley se produjo con posterioridad a la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ahora examinado, su aplicación con carácter orientativo a las relaciones jurídicas anteriores ya había sido reconocida por el Alto Tribunal, antes de la resolución citada, en la sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 463/2019, de 11 de septiembre, en la que se expone: ' ... siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2L.E.C. (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ...)'.

Y más adelante, en el mismo fundamento jurídico tercero, expone la citada STS. 39/2021:

'2.-La aplicación al caso de la anterior doctrina determina que estimemos el recurso de casación, pues son incorrectas todas las razones por las que la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

(...)

Fueron los mismos demandados quienes en la contestación a la demanda invocaron su situación de insolvencia para explicar los motivos por los que habían dejado de pagar las cuotas mensuales del préstamo. Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art. 1129CCel acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado'.

También desestima esta resolución una petición semejante a la realizada en este procedimiento para el pago únicamente de las cantidades adeudadas en el momento del cierre de la cuenta del préstamo, declarando en el siguiente párrafo:

'Finalmente, ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida acerca de que únicamente puede condenarse a los demandados a abonar las cantidades vencidas en el momento en que la acreedora declaró extrajudicialmente el vencimiento anticipado. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado'.

Por tanto, habiéndose producido un incumplimiento que debe ser calificado de grave y esencial, resulta acorde con la doctrina emanada tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la petición formulada por la parte demandante para que se declare el cumplimiento íntegro y anticipado del contrato, por pérdida del beneficio del plazo, al haber admitido la jurisprudencia esta posibilidad cuando ' se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones', sin que sea precisa <una previa declaración formal de tal insolvencia o por declaración en quiebra o concurso> ( STS. de 13 de julio de 1994 y 22 de noviembre de 1997)', pues entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC),siendo 'suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal)' - STS. 39/21, de 2 de febrero-, doctrina tradicional que debe interpretarse actualmente a la luz de la sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 463/2019, de 11 de septiembre.

Tercero.-Recurso de Dª. Elisabeth. Ejecución de sentencia con cargo al derecho real de hipoteca.

La sentencia recurrida estima en su fundamento jurídico cuarto esta pretensión de la parte demandante, exponiendo al respecto: 'Entiendo que el acreedor puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo. Ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo. Así se ha reconocido por la DGRN en resoluciones del 3 de febrero de 1992, 10 de diciembre de 1997, 26 de julio de 1999, 18 y 25 de febrero de 2014 y 17 de julio y 14 de diciembre de 2015, entre otras (...) Por ello entiendo que ha de poder ejercitarse dicho derecho en sede de ejecución hipotecaria, haciendo efectiva la garantía por los cauces que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece al respecto, lo que se analizará en el trámite de ejecución de sentencia, sin que haya lugar en este momento a analizar la eficacia ejecutiva de la escritura acompañada a este procedimiento, ni tan siquiera en el trámite de ejecución, toda vez que el título a ejecutar será la sentencia dictada en este procedimiento'.

Pues bien, la cuestión ahora planteada ha sido resuelta en la repetida sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 39/21, de 2 de febrero, en un proceso declarativo del que fue parte la propia entidad bancaria ahora apelada. Concretamente, en el apartado 2 del fundamento jurídico cuarto declara:

'Procedimiento de ejecución.

La demandante, además de la declaración de vencimiento anticipado y la condena al pago, solicitó que se 'ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca. Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la sentencia, contra el mismo prestatario y el fiador, hasta el íntegro pago del crédito'.

(...)

Los demandados, como ha quedado dicho, excepcionaron la inadecuación de procedimiento por considerar improcedente la vía declarativa ordinaria y también se opusieron a la pretensión principal de la demandante por lo que se refiere a la exigibilidad de la obligación, pero no se opusieron a la petición referida a la vía procesal para la ejecución de la sentencia estimatoria que eventualmente pudiera recaer. Con todo, a pesar de la falta de oposición de los demandados, al asumir la instancia, esta sala ha de pronunciarse sobre lo solicitado, por tratarse de una materia no disponible para las partes.

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores'.

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, procede la estimación de este motivo del recurso y la revocación del pronunciamiento correspondiente de la sentencia impugnada, ya que la parte actora solicita que se 'declare que la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entro otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida', y como expone la resolución del Alto Tribunal, habiendo optado la acreedora hipotecaria por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo, 'va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria,de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada', al exceder 'del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución'.

Cuarto.-Recurso deDª. Estibaliz. Inexistencia de fraude procesal o jurídico. Facultad del acreedor para el ejercicio de acciones en defensa de sus intereses.

Este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado, pues en modo alguno puede considerarse, por el hecho de que la parte demandante haya optado por el ejercicio de una de las acciones que pone a su disposición nuestro ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses subjetivos, que su actuación sea fraudulenta procesal o jurídicamente.

En este sentido, la acción hipotecaria de la que es titular la entidad bancaria puede ejercitarse a través de cualquiera de los procedimientos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De una parte, tanto a través del procedimiento de ejecución dineraria (Libro III, Título IV -arts. 571 y ss.-), como del procedimiento del Capítulo V - arts. 681 y ss.-, regulador de la ejecución sobre bienes especialmente hipotecados (con las particularidades que prevé respecto del anterior). Pero también puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo, puesto que ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo al respecto, con la única exigencia de ajustarse a los presupuestos y trámites procesales correspondientes.

Así se declaró en la STS. 44/2006, de 25 de enero, y más recientemente en la STS. nº 39/21, de 2 de febrero, cuyo fundamento jurídico cuarto expone:

'1.- Declaración de vencimiento anticipado y condena al pago.

(...) Con carácter previo, debemos rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por los demandados, que argumentaron que la demandante, en cuanto acreedora hipotecaria, solo podía acudir a la ejecución hipotecaria. Esta tesis no es admisible, pues la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante'.

Por otro lado, la posible declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide el ejercicio de la acción de resolución contractual o de vencimiento por pérdida del beneficio del plazo pactado fundamentada en un incumplimiento grave y reiterado de una obligación esencial por parte del deudor, como la correspondiente al pago de las cuotas pactadas comprensivas de capital e intereses remuneratorios, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial desarrollada en la sentencia de instancia, ya que, precisamente, dicha acción no está sustentada en esa cláusula contractual.

En este sentido, aclara la misma STS. nº 39/21, de 2 de febrero, en el párrafo siguiente al anteriormente transcrito: ' Hay que advertir, por otra parte, que no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente'.

En atención a este mismo argumento, anticipamos en la sentencia de esta Sala nº 294/19, de 21 de mayo:

'Consecuentemente ..., la única cuestión relevante sería, en su caso, determinar si el incumplimiento en los pagos comprometidos por parte del deudor es esencial y grave a los efectos resolutorios pretendidos.

En el presente litigio la demanda se presentó cuando ya se habían impagado quince cuotas, cantidad que el art. 24 de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Hipotecario (que entrará en vigor el 16 de junio de 2019) considera suficientes para declarar, en todo caso, vencido el préstamo de manera anticipada (...)

Las indicadas normas, en cuanto reflejan una interpretación legislativa de cuándo se considera incumplida la obligación de pago con consecuencias resolutorias, nos sirve ahora de criterio orientador para establecer que, en el caso enjuiciado, los impagos propiciados por el demandado, con independencia del momento en el que el contrato se firmara y las cuotas aún pendientes, constituyen un supuesto de incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones contractuales como prestatario, lo que justifica la resolución contractual ex art. 1124 del Ccivil invocado en la demanda.

Dicha resolución contractual vacía de contenido la pretensión del demandado en orden a que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado inicialmente pactada, la cual no ha sido aplicada ahora para resolver el contrato de préstamo y tras haber perdido su vigencia por haber quedado sin efecto la misma junto con el resto de las obligaciones contractuales inicialmente asumidas por los litigantes'.

Quinto.-Costas procesales de ambas instancias

De conformidad con el art. 394LEC, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada parcialmente la demanda.

Y de conformidad con el art. 398LEC, no procede imponer las costas procesales de la alzada a Dª. Elisabeth al haber sido estimado parcialmente su recurso, imponiéndoselas a Dª. Estibaliz por su íntegra desestimación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Dª. Elisabeth y desestimandoel recurso interpuesto por Dª. Estibaliz, representadas por la Procuradora Dª. María Concepción Espinosa Bernal, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1462/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, dejando sin efecto el apartado 3) del fallo al desestimar el apartado 3 del suplico de la demanda y no imponiendo las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a Dª. Elisabeth de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso, con imposición a Dª. Estibaliz de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.