Encabezamiento
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2500942120188103910
Recurso de apelación 1197/2019 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de 1ª Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e Mijarán (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 192/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012119719
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000012119719
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Maria Del Carmen Rull Castello, Mª Jose Casasnovas Capdevila
Abogado/a: Miguel Angel Alonso Sancho
Parte recurrida: Baldomero
Procurador/a: Jaime Gomez Fernandez
Abogado/a: Luis Carlos Medina Modroño
SENTENCIA Nº 277/2021
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 20 de abril de 2021
Ponente: Beatriz Terrer Baquero
Antecedentes
PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 192/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de 1ª Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e Mijarán (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Maria Del Carmen Rull Castello, en nombre y representación de CAIXABANK S.A. contra la Sentencia de fecha 16/09/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaime Gomez Fernandez, en nombre y representación de Baldomero.
SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO desestimar íntegramente la demanda formuladapor CAIXABANK SA, y en consecuencia absolver al demandado de las peticiones del demandante
Procede condena en costas al demandante por la regla de vencimiento ordinario delart. 394LEC.[...]'
TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 57 de 16 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha en el Juicio Ordinario nº 192/2018, por la que se desestima la demanda de declaración de vencimiento anticipado por pérdida del aplazamiento del pago (derivado del incumplimiento grave y esencial de las obligaciones de pago del deudor que determinan su insolvencia a los efectos legales) del préstamo con garantía de hipoteca celebrado entre las partes, y de la reclamación de cantidad correspondiente (cuotas vencidas y debidas más capital vencido anticipadamente), por apreciarse en dicha Sentencia que la utilización del procedimiento declarativo de juicio ordinario en lugar de la ejecución hipotecaria para obtener la tutela de sus derechos por parte de la Entidad bancaria acreedora es más ventajoso para ella, en detrimento de los derechos del consumidor prestatario, porque en este proceso no cabe la oposición de la concurrencia de cláusulas abusivas ni en la contestación a la demanda ni a través de la formulación de reconvención, al existir competencia objetiva especial de determinados juzgados, y por tanto con el juicio ordinario el consumidor ve sus garantías mermadas por el uso de un procedimiento no especializado. Asimismo, en dicha Sentencia se considera que las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora del contrato de autos son abusivas, entendiendo que no es posible la aplicación del art. 1129CCivil en el que se basa la demanda porque la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no afecta a un elemento esencial del contrato hasta el punto de impedir la subsistencia del mismo, de modo que en principio solo sería viable la reclamación de la parte vencida, que tampoco se estima, aunque se había solicitado de forma subsidiaria en el suplico de la demanda.
Formula recurso de apelación la demandante CAIXABANK SA frente a todos los pronunciamientos de la Sentencia, fundado en el error de hecho y el de derecho, argumentando, en síntesis, la legalidad del procedimiento declarativo ordinario para formular la pretensión de declaración de vencimiento anticipado y de reclamación de cantidad, sin que la acreedora venga obligada a utilizar la vía de la ejecución hipotecaria, sosteniendo que, de hecho, el juicio ordinario no tiene motivos de oposición tasados por lo que es posible hacer valer por el consumidor demandado la existencia de cláusulas abusivas vía contestación e incluso vía reconvención, que en este caso se han alegado. Igualmente, se argumenta que la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no obsta a la aplicación del art. 1129CCivil con relación al art. 1124CCivil conforme a la jurisprudencia aplicable, específicamente, la STS de 11 de septiembre de 2019, y que en el caso de autos concurre un incumplimiento grave y esencial del deudor prestatario que había insatisfecho 18 cuotas del préstamo cuando la Entidad dio por vencido anticipadamente el contrato. Interesando la revocación de la Sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda.
La parte demandada apelada, Sr. Baldomero se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la Sentencia en sus términos, realizando las alegaciones que estima oportunas.
SEGUNDO.- En primer lugar, debemos referirnos a la cuestión relativa a la posibilidad de utilizar la vía del juicio declarativo ordinario para el ejercicio de sus acciones por parte de la prestamista acreedora hipotecaria, que estimamos, frente a las consideraciones de la Sentencia de instancia, que no puede ser calificada de abuso de derecho o fraude de ley por la Entidad bancaria.
En este sentido nos hemos pronunciado en diversas ocasiones en esta Sala Civil de la Audiencia, apreciando en nuestro Auto nº 59 de 7 de mayo de 2020 (rec. 59/2019) que era legítimo acudir al ejercicio de la acción ejecutiva personal derivada del contrato de préstamo por el trámite de la ejecución ordinaria de título no judicial y que no era obligatorio seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria e igualmente, en un supuesto en el que utilizó la vía del juicio declarativo ordinario como en este caso, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia nº 171 de 1 de marzo de 2021 (rec. 801/2019): ' Pues bien, es preciso dejar sentado que nos encontramos ante un juicio ordinario en el que se ejercita la acción personal de resolución contractual y vencimiento anticipado por incumplimiento grave de la obligación esencial de pago derivada del mismo, al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del C.C , invocando igualmente en la demanda el art. 1.129 CC. La sentencia de primera instancia recoge la doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que se deriva que la facultad de la entidad acreedora de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria no impide que también pueda acudir al proceso declarativo ordinario en que nos encontramos, debiendo incidir en que se está ejercitando la acción de resolución contractual por incumplimiento contractual del art. 1.124CC, por lo que el fundamento de la pretensión ejercitada no radica en el pacto que permite dar por vencido anticipadamente el contrato y reclamar la totalidad de lo adeudado en caso de impago de alguno de los plazos pactados.
Como esta Sala ha mantenido en múltiples resoluciones en las que se ha planteado similar controversia es preciso destacar que la STS de 11 de julio de 2018 (nº 432/2018 ) se pronunció expresamente sobre la posibilidad de aplicar el art. 1.124 y el art. 1.129 del CCa los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, de lo que se concluye que sí es posible acudir a la acción resolutoria o a la de cumplimiento forzoso por pérdida del beneficio del plazo, sin que el acreedor se vea necesariamente abocado al procedimiento de ejecución hipotecaria'.
Con este mismo criterio nos pronunciamos en nuestro Auto nº 52 de 22 de marzo de 2018 (rec.106/2018), respecto a un supuesto en el que el acreedor hipotecario había optado por acudir a un proceso declarativo y el deudor argumentaba que incurría en abuso de derecho y fraude de ley, diciendo: ' doctrinalment sempre ha estat admès que el creditor hipotecari té la possibilitat de fer valdre el seu dret de crèdit en cas d'incompliment del deutor per tres vies diferents: pot instar l'execució privilegiada que li ofereix la garantia hipotecària; o bé pot instar l'execució per la via ordinària en base al mateix títol executiu; o, finalment, pot optar per utilitzar la via declarativa ordinària. Fins i tot, també podria disposar de la via del procediment monitori. L'ús de l'acció declarativa ordinària presenta l'avantatge que el creditor, quan disposi de sentència ferma favorable, podrà dirigir-se des d'un bon començament contra qualsevol dels béns propietat del deutor i no només contra el bé hipotecat, cas en què es troba quan tria el procediment especial hipotecari. També té l'avantatge que en el procediment declaratiu l'àmbit objectiu de la controvèrsia és ampli i no està limitat als estrets marges dels estrictes motius d'oposició previstos a l' art. 695 de la LEC, junt amb la possibilitat d'assolir un pronunciament judicial amb els efectes i l'autoritat de la cosa jutjada. Tractant-se d'una facultat del creditor, correspon a aquest triar la que més convingui al seu dret, sense que pugui ser-li limitada quan, com succeeix aquí, sembla que no es vol eludir l'execució per la via hipotecària. Així ho han admès diferents audiències provincials, com la d'Oviedo, secció 5, en interlocutòria de 21-7-17; la seva secció 4, amb interlocutòria de 23-11-17; Pontevedra, secció 3, de 2 de juny de 2.017; Madrid, secció 8, de 23-10-17; Barcelona, secció 19, de 15-6-17. Diu aquesta última el següent: 'El acreedor que tiene garantizado el crédito con una garantía real como es la hipoteca puede, que no debe, acudir al proceso de ejecución hipotecaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV (ejecución dineraria), con las especialidades que se establecen en el capítulo V. Como reza literalmente el art. 681.1LEC, 'La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo'. Quiere esto decir que un acreedor que disfruta de una garantía hipotecaria, tiene a su disposición varios cauces procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico. La doctrina es clara al respecto (Andrés de la Oliva, Vicente C. Guzmán, Montero, Oliver López, entre otros): podría acudir a un proceso declarativo ordinario, incluso a un procedimiento monitorio, al proceso de ejecución dineraria común, al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial y, por supuesto, al judicial. Esta libertad de elección no precisa siquiera que sea justificada o explicitada por el demandante, aunque sea evidente que acudir al proceso de ejecución dineraria común se deba generalmente a que la realización de la garantía previsiblemente no sea suficiente para satisfacer su derecho. Por tanto, elegir un cauce procesal u otro ni es abuso de derecho y menos un fraude de ley. Así que la resolución recurrida no incurre en ninguna causa de nulidad'...'
Añadiendo asimismo que 'Aquesta estratègia no implica una conducta abusiva en la mesura que no pretén burlar cap dret material ni cap dret de tipus processal del deutor consumidor demandat. Això no impedeix, però, que cas que s'arribi a albirar que s'utilitzi el procés amb una finalitat esbiaixada, s'hagi de resoldre com escau, fins i tot en el moment de dictar sentència. Per altra banda, el propi Tribunal Suprem, quan planteja la qüestió prejudicial, raona que per l'entitat financera l'ús de la via declarativa ordinària també li reporta uns perjudicis majors que els que li poden representar els privilegis que té el consumidor en el procediment d'execució hipotecària, doncs fa notar que: 'Pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, los bancos siguen acudiendo masivamente a él antes que optar por el proceso declarativo, porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo'. Això exclouria la idea de frau processal, atès que l'aparent benefici que per l'entitat financera podría suposar acudir a la via declarativa, queda modulat.'
Igualmente, debemos hacer mención a la reciente STS, del Pleno, nº 39 de 2 de febrero de 2021 (rec.1981/2018), referente a un proceso declarativo en el que se ejercita la pretensión de vencimiento anticipado por pérdida del beneficio del plazo de un préstamo hipotecario fundado en el incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario que deja de pagar las cuotas, y en cuyo Fundamento Cuarto se expresa: ' Con carácter previo, debemos rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por los demandados, que argumentaron que la demandante, en cuanto acreedora hipotecaria, solo podía acudir a la ejecución hipotecaria. Esta tesis no es admisible, pues la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante.'
Por último, con relación a las consideraciones que se hacen en la Sentencia de instancia respecto a que no es posible hacer valer en el juicio declarativo ordinario la concurrencia de cláusulas abusivas a través de la contestación a la demanda o vía reconvención, teniendo a la vista toda la doctrina jurisprudencial consolidada, especialmente del TJUE, sobre la obligación del control de oficio de las cláusulas abusivas, debemos reiterar aquí los razonamientos expuestos en nuestra reciente Sentencia nº 171 de 1 de marzo de 2021 (rec. 801/2019): ' El segundo de los motivos de recurso se refiere a la indefensión que le produce a la parte demandada el que se haya acudido a este tipo de procedimiento impidiendo con ello una posible reconvención en alegación de la existencia de cláusulas abusivas. El motivo tampoco puede ser admitido, entre otras razones porque esta sala ya tiene dicho que sí es posible el ejercicio de la acción reconvencional recogiendo el criterio seguido que emana del acuerdo de fecha 29 de septiembre de 2017 a que se llegó en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona con el fin de unificar criterio en cuanto al problema anteriormente señalado y en que por unanimidad llegaron al siguiente acuerdo:
'La competencia para conocer demandas en las que se ejercitan acciones declarativas de vencimiento anticipado o resolución de contratos de préstamos hipotecario, de reclamación de cantidad y de realización del derecho hipotecario corresponde al Juzgado de Primera Instancia que sea territorialmente competente' (...). 'La competencia se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear el demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula.'
La justificación de dicho criterio es que las demandas declarativas de vencimiento del plazo, o resolución del contrato de préstamo hipotecario, no son demandas fundadas en materia relativa a las condiciones generales de contratación. Por lo que su conocimiento debe ser atribuido a los juzgados de primera instancia que sean territorialmente competentes y dichas competencias se deben extender a las pretensiones de nulidad que pueda plantearse por el demandado vía excepción o mediante demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato (cláusula suelo, gastos hipotecarios, intereses de demora, etc.).
Dicha interpretación es la que debería prevalecer, en atención al principio de economía procesal y a la competencia que en término generales tienen atribuida los juzgados de primera instancia para conocer de las acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales ( artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 86 ter, párrafo 2º, apartado d), de la misma Ley ).
Por otro lado, hay que señalar que es criterio reiterado del TJUE, que los juzgados tienen el deber de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales con consumidores, por lo que, aun no admitiéndose la reconvención, los juzgados tendrían la obligación de apreciar de oficio el posible carácter abusivo de dichas cláusulas.'
Con arreglo a las consideraciones expuestas, debemos estimar este motivo de recurso, considerando que la interpretación que se realiza por la juzgadora de instancia es contraria a la doctrina jurisprudencial mencionada, estando legitimada la prestataria acreedora para el ejercicio de estas acciones a través del juicio declarativo ordinario sin que se genere abuso de derecho o fraude de ley contra el prestatario consumidor, que podrá invocar la nulidad de las cláusulas contractuales fundada en el carácter abusivo de las mismas a través de la contestación a la demanda (como efectivamente ha hecho en este caso) o incluso formulando reconvención, y sin perjuicio de las obligaciones del Juez de examinar de oficio dichas cláusulas.
TERCERO.- En el supuesto de autos se reconoce en la demanda el posible carácter abusivo de las cláusulas que establecen el interés de demora así como el vencimiento anticipado del contrato por impago, que también se invocan en la contestación, de modo que no se discute la condición de consumidor del demandado ni el carácter de contrato de consumo del préstamo de autos de 30 de abril de 2004.
Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado por impago, que permite en el Pacto Sexto Bis 1) que se dé por vencido el contrato de forma anticipada por falta de pago de alguno de los plazos (siendo la duración inicial del contrato de 30 de abril de 2004 de 360 cuotas mensuales y, tras la novación de 21 de mayo de 2010 acompañada también a la demanda, de 372 cuotas), apreciamos que esta condición no supera los estándares establecidos por la jurisprudencia del TS ni del TJUE (entre las más destacadas, STS, del Pleno, nº 705 de 23 de diciembre de 2015, y SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C- 415/2011, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14), pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LECivil, en la redacción actual-, y de hecho también se ha admitido en la comunicación extrajudicial por burofax remitida por CAIXABANK SA al deudor, acompañada a los autos), por lo que debe reputarse nula por abusiva.
La consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, conforme al art. 10.bis.2 LGDCU aplicable al contrato de autos (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU), es la nulidad de la misma, y su falta de aplicación, subsistiendo el resto del contrato, sin que dicha condición produzca efectos y sin que proceda la moderación de la cláusula nula como reiteradamente se ha interpretado por el TJUE (entre otras, SSTJUE 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/2011, y de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15).
Ahora bien, como se recuerda por el TJUE en su Sentencia de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) se ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, en cuyo caso sí que sería admisible dicha integración del contrato con la normativa. Precisamente respecto a la cláusula de vencimiento anticipado que se declara abusiva hay que señalar que, considerando la doctrina que resulta de la STS del Pleno, nº 463 de 11 de septiembre de 2019 (rec. 1752/2014), sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario, que el Tribunal Supremo dictó teniendo a la vista la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 26 marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), así como los Autos del TJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16), los argumentos de la Sentencia de instancia referentes a que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no es admisible la aplicación del art. 1129 ni del 1124CCivil porque supone una integración del contrato que está vetada por el TJUE, decaen por completo.
En efecto, en dicha Sentencia de 11 de septiembre de 2019, que se invoca en el escrito del recurso de apelación, el TS razona que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco), de suerte que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, lo cual expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. Y para evitar estas consecuencias, es admisible la aplicación de las disposiciones legales que inspiran las cláusulas de vencimiento anticipado, como en este caso, los arts. 1129 y 1124CCivil.
De modo que debemos concluir que, pese a la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato, es admisible que la prestamista funde sus acciones en la normativa del art. 1129 (pérdida del beneficio del plazo) con relación al art. 1124CCivil (incumplimiento contractual y resolución) como sucede en este caso. Estimando el recurso de apelación en este extremo.
CUARTO.- Sentada la posibilidad de ejercitar las acciones de vencimiento anticipado del contrato y de reclamación de cantidad a través del juicio declarativo ordinario con fundamento en el art. 1129 con relación al art. 1124CCivil, invocando el incumplimiento grave y esencial de las obligaciones de pago del deudor que permiten apreciar su insolvencia a los efectos de la pérdida del beneficio del aplazamiento del pago, debemos analizar si efectivamente en el supuesto de autos podemos apreciar que concurren los requisitos para declarar vencido anticipadamente el contrato de préstamo de 30 de abril de 2004.
La STS, del Pleno, nº 39 de 2 de febrero de 2021 (rec.1981/2018) en su Fundamento Tercero se refiere a la doctrina jurisprudencial que hay que tener en cuenta para valorar si procede declarar vencido anticipadamente el contrato: ' Los presupuestos de la resolución del art. 1124CCy los del vencimiento anticipado del art. 1129CCno son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.
i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.
La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.
A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.
A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:
'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.
ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.
Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129CCalude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129CC(insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.'
Añadiendo además que ' al amparo del art. 1129CCel acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado.
Finalmente, ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida acerca de que únicamente puede condenarse a los demandados a abonar las cantidades vencidas en el momento en que la acreedora declaró extrajudicialmente el vencimiento anticipado. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado.'
Con las premisas anteriores, en el caso que nos ocupa de la prueba documental acompañada en la demanda, que no resulta desvirtuada por otra prueba practicada en los autos, resulta que el contrato de 30 de abril de 2004, tras la novación por ampliación de plazo de 21 de mayo de 2010, tenía una duración pactada de 372 cuotas mensuales o 31 años (el vencimiento se debía producir el 1 de mayo de 2035); el impago de las cuotas mensuales comprensivas de amortización del capital y de intereses ordinarios o remuneratorios se produjo desde septiembre de 2016 hasta febrero de 2018, en que se dio por vencido anticipadamente el contrato (conforme al acta de liquidación fehaciente), esto es, el incumplimiento se produjo durante la primera mitad del contrato, resultando insatisfechas 18 cuotas (a fecha de la interposición de la demanda eran ya 20), cuotas vencidas por valor de 10.287,43 € (9.038,04 € de amortización de capital vencido, más 1.249,39 € de intereses ordinarios), que representan más del 6% del capital objeto del préstamo (168.000 €).
Igualmente, consta en autos que la prestamista comunicó a la prestataria, mediante burofax dirigido al domicilio a efectos de notificaciones que se hizo constar en la escritura del préstamo hipotecario, que daba por vencido anticipadamente el contrato, la suma de la liquidación, así como la posibilidad de regularizar el pago de la deuda rehabilitando el contrato, (comunicación que no se entregó efectivamente al Sr. Baldomero, si bien consta que se intentó la entrega en dos ocasiones y que se dejó aviso, siendo imputable a la voluntad de la parte deudora el no recoger dicha notificación).
De modo que debemos concluir que concurre un incumplimiento de la obligación esencial de pago imputable al prestatario deudor, que debe calificarse como grave tanto por su duración como por la cuantía de la suma vencida y no abonada con relación al capital del préstamo, procediendo por ello el vencimiento anticipado del contrato por pérdida del beneficio del plazo derivado de la insolvencia del deudor a los efectos del art. 1129CCivil.
Estimando así en este extremo el recurso de apelación, procediendo revocar la Sentencia de instancia y estimar la demanda.
QUINTO.- Para determinar la suma a cuyo pago debe ser condenado el demandado, debemos analizar previamente la cláusula de interés de demora a los efectos de determinar su carácter abusivo. Dichos intereses se fijan en el 20,50 % nominal anual en el Pacto Sexto del contrato de 30 de abril de 2004, siendo el interés remuneratorio u ordinario del contrato durante su fase inicial del 3%, y posteriormente el que resulte de añadir al índice del Euribor el diferencial del 0,75%.
En este ámbito debemos considerar que la STS nº 265 del Pleno de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012) fijó como doctrina jurisprudencial en el apartado 3 de su Fallo: ' que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Dicha doctrina se ha extendido a los préstamos garantizados con hipoteca por la STS nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014), y se ha mantenido en Sentencias posteriores como la nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013); con el mismo criterio cabe citar los Autos de nuestra Sala nº 74 de 27 de abril de 2018 (rec. 50/2017), nº 49 de 19 de marzo de 2018 (rec. 48/2017), nº 37 de 6 de marzo de 2018 (rec. 874/2016), nº 192 de 26 de octubre de 2017 (rec. 516/2016) y nº 174 de 28 de septiembre de 2017 (rec. 489/2016), respecto de préstamos hipotecarios, y nº 79 de 3 de mayo de 2018 (rec. 241/2018), respecto de préstamos personales. Esta doctrina jurisprudencial ha sido considerada por la STJUE, Sala Quinta, de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C 96/16 y C 94/17), conforme a la Directiva 93/13 de protección de los consumidores.
La consecuencia de la apreciación de la abusividad de la cláusula mencionada es la nulidad de la misma y su falta de aplicación, sin que sea posible su moderación subsistiendo el resto del contrato, conforme hemos indicado anteriormente, ex arts. art. 10.bis.2 LGDCU (actualmente, art. 83 TRLGDCU). Habiendo declarado el TUJE que ante la presencia de este tipo de cláusulas la consecuencia debe ser que queden sin efecto, y no simplemente que proceda su moderación, conforme a los fundamentos 61 a 71 de la Sentencia, Sala 1, de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010), o la STJUE, Sala 1, de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/2011), que reitera que la consecuencia de la apreciación de la concurrencia de una cláusula abusiva contraria a la normativa comunitaria de protección de los consumidores ha de ser su nulidad y carencia de la producción de efectos, precisamente para disuadir de su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación.
Precisamente en aplicación de este criterio, se ha venido estimando que la nulidad de la cláusula de intereses de demora de un contrato de préstamo implicaba la ausencia de la aplicación supletoria de otros tipos de interés en caso de mora, como los del art. 1108CCivil o del art. 114LH, pero la nulidad de los intereses de demora debe entenderse sin perjuicio del devengo de los intereses remuneratorios u ordinarios del contrato, que no han sido declarado nulos por abusividad, y que se devengan mientras no se restituya el capital prestado, conforme al criterio de las SSTS nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012) y nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014).
Así la STS, del Pleno, nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014) dictada con respecto a los préstamos hipotecarios, indica: ' TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :
'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'
En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo'.
Esta interpretación ha sido considerada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE, Sala Quinta, de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C 96/16 y C 94/17) que indica: ' 74 Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartados 33 y 34).
75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C 397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C 483/16 , EU:C:2018:367 , apartado 32).
76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C 94/17 , la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.
77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.
78 En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.
79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C 96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C 94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'
Conforme a los razonamientos expuestos, sin perjuicio de la nulidad de los intereses moratorios establecidos en el contrato, mientras la parte deudora no restituya el capital del préstamo está obligada al pago de los intereses ordinarios o remuneratorios (que se devengan sobre el capital objeto del préstamo). Lo que no cabe es reducir el tipo del interés de demora (que se aplicaría no solo sobre el capital) hasta el tipo del interés remuneratorio del contrato.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo previsto en el art. 576LECivil, en tanto en cuanto los intereses de mora procesal del art. 576LECivil derivan no del contrato sino de la Resolución judicial de condena. Dichos intereses procesales se computarán desde la fecha de la Sentencia que resuelve en apelación puesto que la reclamación de cantidad ha sido desestimada en la Sentencia de instancia.
SEXTO.- En conclusión, teniendo a la vista las consideraciones anteriores, como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato deberá condenarse al demandado al pago del capital vencido y no abonado hasta el 27 de febrero de 2018 (fecha en que se liquidó la deuda y se dio por vencido anticipadamente e contrato), esto es, 9.038,04 €, más el capital que estaba aplazado y que se da por vencido anticipadamente por valor de 110.976,08 €, más los intereses ordinarios vencidos y no satisfechos en la fecha mencionada por importe de 1.249,39 €.
Tal y como se pide en la demanda, se devengarán los intereses ordinarios o remuneratorios desde su vencimiento respectivo y hasta el 27 de febrero de 2018 (fecha en que se realizó la liquidación) y desde la interposición de la demanda y hasta que se dicte la Sentencia de segunda instancia, calculados sobre el capital (tanto el vencido ordinariamente, comprendido en las cuotas no abonadas desde septiembre de 2016, como el que estaba aplazado y vence anticipadamente), sin que admitamos la concreta suma liquidada de intereses antes de la interposición de la demanda de 49,96 € porque se han calculado sobre la totalidad de las cuotas no pagadas (que comprenden no solo amortización de capital sino también intereses ordinarios), y solo debe calcularse sobre el capital.
Finalmente, respecto a la pretensión relativa a cómo debe llevarse a cabo la ejecución, debemos considerar que la misma excede de este procedimiento de juicio declarativo, por lo que no puede ser estimada, sin perjuicio de que la parte inste lo que a su derecho convenga en sede de ejecución. Seguimos así el criterio de la STS, del Pleno, nº 39 de 2 de febrero de 2021 (rec.1981/2018) que indica: 'La demandante, además de la declaración de vencimiento anticipado y la condena al pago, solicitó que se 'ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca. Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la sentencia, contra el mismo prestatario y el fiador, hasta el íntegro pago del crédito'.
A pesar de la referencia que se hace en el suplico al fiador hay que advertir que ambos codemandados son prestatarios, no consta que haya fiador y, caso de existir, no ha sido traído a este procedimiento.
Los demandados, como ha quedado dicho, excepcionaron la inadecuación de procedimiento por considerar improcedente la vía declarativa ordinaria y también se opusieron a la pretensión principal de la demandante por lo que se refiere a la exigibilidad de la obligación, pero no se opusieron a la petición referida a la vía procesal para la ejecución de la sentencia estimatoria que eventualmente pudiera recaer. Con todo, a pesar de la falta de oposición de los demandados, al asumir la instancia, esta sala ha de pronunciarse sobre lo solicitado, por tratarse de una materia no disponible para las partes.
Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.
Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.'
SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, la estimación de la apelación y la revocación de la Sentencia de instancia determina la estimación de la demanda formulada por CAIXABANK SA pero no de forma íntegra, puesto que la suma liquidada de intereses de 49,96 € que se pretende no se admite porque son intereses remuneratorios u ordinarios que se han calculado sobre la totalidad de las cuotas (que comprenden no solo amortización de capital sino también intereses ordinarios), y solo debe calcularse sobre el capital; y asimismo, no se realiza ningún pronunciamiento con relación a la ejecución, por exceder del ámbito del juicio declarativo. Sin embargo, considerando que se estiman las principales pretensiones de la demanda, que ya se reconocía en la misma que las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora eran nulas, y que se han desestimado los motivos de oposición formulados en la contestación, apreciamos que la estimación de la demanda es sustancial y que procede la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme al art. 394LECivil.
Respecto a las costas de la segunda instancia, habiendo estimado el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398.2 LECivil, no procede efectuar expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por CAIXABANK SA contra la Sentencia nº 57 de 16 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha en el Juicio Ordinario nº 192/2018, REVOCANDOla citada resolución, sin efectuar expreso pronunciamiento de las costas de la segunda instancia.
En su lugar, ESTIMAMOS SUSTANCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por CAIXABANK SA frente a D. Baldomero, con los siguientes pronunciamientos:
1.- DECLARAR la nulidad por abusividadde las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de autos convenido por las partes el 30 de abril de 2004 ante el Notario Sr. Ballestín González, nº de protocolo 551:
1.1.-La cláusula financiera incluida en el Pacto Sexto del contrato, que prevé el devengo de intereses de demoraal tipo de interés nominal anual del 20,50 %.
1.2.-La cláusula financiera incluida en el Pacto Sexto Bis, 1) que prevé elvencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.
2.- DECLARAR el vencimiento anticipadodel contrato de préstamo hipotecario de autos convenido por las partes el 30 de abril de 2004 ante el Notario Sr. Ballestín González, nº de protocolo 551, por pérdida del beneficio del aplazamiento por causa de insolvencia e incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago por el deudor.
3.- CONDENARa D. Baldomero al pago de la totalidad de las cantidades debidas a CAIXABANK SA por principal e intereses ordinarios que asciende a 121.263,51 €(110.976,08 € por capital vencido anticipadamente, más 9.038,04 € de amortización de capital vencido e insatisfecho, más 1.249,39 € de intereses ordinarios o remuneratorios vencidos e insatisfechos), más los intereses remuneratorios que se devenguen sobre el capitaldebidocalculados desde su vencimiento respectivo y hasta el 27 de febrero de 2018, y desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de esta Sentencia, y más los intereses procesales del art. 576LECivilrespecto de la suma principal de condenadesde la fecha de esta Sentencia y hasta el completo pago.
4.-Todo ello con expresa imposición de las costasde la primera instancia a la parte demandada.
Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Así lo pronunciamos mandamos y firmamos.
Los Magistrados :
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