Sentencia Civil Nº 278/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 737/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00278/2013

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0001573

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000737 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001526 /2010

Apelante: PROMOCIONES INMOBILIARIAS, EL CAMPON 2002, S.L.

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ELENA MAZON HERAS

Apelado: INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA FONTINA S.L.

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: FÉLIX FERNÁNDEZ GARCÍA

SENTENCIA núm. 278/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADAS: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

DÑA. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a veinticuatro de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de Procedimiento Ordinario 1526/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 737/2012, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES INMOBILIARIAS, EL CAMPON 2002, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por la Letrada Dña. Elena Mazón Heras, y como parte apelada, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA FONTINA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Letrado D. Félix Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por D. Joaquín Secades Álvarez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de 'Inversiones y Construcciones La Fontina, S.L.', condenado a la demandada, 'Promociones Inmobiliarias El Campón 2002, S.L.', al pago de la cantidad de 117.078,21 euros, más los intereses legales y las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PROMOCIONES INMOBILIARIA, EL CAMPÓN 2002, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de junio del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el demandante, entidad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA FONTINA S.L., en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción de reclamación de cantidad derivada de contrato verbal de mediación inmobiliaria frente a PROMOCIONES INMOBILIARIAS EL CAMPON 2002 S.L. para que se condene a esta empresa a satisfacer a la entidad actora la cantidad de 117.078,21 euros.

La parte demandada alega que no debe cantidad alguna por los trabajos de intermediación inmobiliaria.

La sentencia recaída en la instancia estima la demanda por entender que el conjunto de elementos probatorios aportados a las actuaciones ha permitido acreditar, la existencia de la deuda a favor de la actora y a cargo de la demandada, por la parte de honorarios devengada por aquella a satisfacer mediante la transmisión del dominio de una tercera parte indivisa de la finca 'El Caserón'.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada alegando infracción del art. 217 LEC .

SEGUNDO.-Admitido por las partes la contratación de los servicios de intermediación y acreditada la relación contractual y reconocido el derecho a percibir la comisión por el trabajo realizado, procede determinar en el presente recurso a la vista de la reclamación formulada y el fallo de la sentencia, si para el abono de los honorarios se pactó el pago de una parte en efectivo, ya satisfecha y otra parte mediante entrega de un tercio proindiviso de la propiedad de la finca 'El Caserón'. Hecho que niega el apelante discrepando de la conclusión de instancia.

Los datos obrantes en autos con los que se cuenta para la resolución de la controversia, son los siguientes: en el mes de mayo de 2006 se concluyó en acto de conciliación la labor de intermediación contratada siendo el precio total de la venta de 931.560 euros.

Ese mismo día se emite factura por la labor de intermediación-asesoramiento así como por gestiones con los propietarios en la operación de compra de finca La Rocica en Villalegre-Avilés por un total de 167.321,78 euros.

En fecha 13 de abril de 2007 se firma un acuerdo en el que se entrega ' como parte del pago de los honorarios de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA FONTINA S.L. un pagaré del Banco Popular Español, S.A. por importe de 167.321,78 euros'.Inmobiliaria El Campón 2002 hará frente al importe del pagaré que se el entregó en su día, a la vista del acuerdo firmado entre las partes pese a no cumplirse la condición para el pago de sus honorarios que era la calificación urbanística esperada, si bien se espera conseguir en un plazo prudencial.

El día 15 de octubre de 2007 se abona el pagaré por importe de 171.850,84 euros.

Se alegaba en la demanda y así de dio por acreditado en la apelada que además de esa cantidad se pagaría otra cantidad mediante la entrega de un tercio proindiviso de la propiedad de la finca 'El Caserón', y dado que la citada finca estaba inscrita a nombre de una persona fallecida, se actualizaría la inscripción registral a través de un expediente de dominio a nombre de una sociedad creada ad hoc, denominada 'Quintas El Martinete', que adquiriría la finca y posteriormente se vendería, repartiendo una tercera parte del importe obtenido, y liquidar así los honorarios pactados.

TERCERO.-No podemos compartir la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia que dio por acreditado tal pacto.

Frente a las versiones totalmente opuestas de los litigantes sobre la forma de pago de la comisión, D. Leoncio , Administrador de La Fontina declaró que además del pagaré para gastos de comisión había otro pago más en especie con otras fincas por ser mucha la comisión pero sin que llegara a reflejarse en ningún documento, se opone lo manifestado por D. Paulino Legal Representante de El Campón que no se pactó en efectivo y en especie, se pactó una comisión por intermediación si hubiese otro pago mediante la entrega de una parte de la finca El Caserón se hubiera hecho y dicho así, no puede extraerse tal conclusión del resto de las pruebas de autos. Así la simple mención de la palabra 'parte' en el acuerdo, no acredita sin más que quedara pendiente una parte de los honorarios a satisfacer mediante la entrega de una parte de una finca para la cual se constituiría una sociedad, pues ello no se desprende del citado documento, y no puede deducirse ni presumirse del resto de lo actuado. Concluida la operación intermediada en mayo de 2006 y abonados los honorarios a medio de pagaré en el mes de octubre de 2007, la sociedad 'Quinta El Martinete' se constituyó el 27 de abril de 2008, pero la misma no se llegó a formalizarse por discrepancias entre los socios, y más en concreto por Dña. Salvadora , quien declaró que por lo que ella sabía, aunque todos los tratos se hicieron con Paulino , el pacto eran 24 millones, no le consta que se pactara otro porcentaje. De hecho el objeto social de la sociedad 'El Martinete' era para comprar y vender propiedades, un objeto lo suficientemente amplio para que cupieran todo tipo de operaciones y no solo la compra de la finca 'El Caserón' para su posterior venta, estando constituida por personas diferentes a las que les incumbía el contrato de intermediación.

A falta de prueba sobre el importe de los honorarios, carga de la prueba que incumbía en este caso al demandante, lo normal en este tipo de negocios es que la comisión esté en función del precio de venta, y así en ocasiones acostumbra a estipularse un porcentaje, en lugar de una cantidad fija. Y si no existe prueba que permita afirmar cual era la cuantía o el porcentaje convenido, esa omisión debe suplirse, como se dice en la sentencia de la sección 4ª de 28/07/2010 de la Audiencia , con cita de la 18 de septiembre de 2006 de la sección 6ª ' con arreglo a los usos y prácticas vigentes en el lugar, en el caso de autos conforme a las normas de honorarios aprobadas por el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria vigentes al tiempo de la mediación'.Criterio coincidente con el mantenido por esta sección como lo refleja la sentencia de 5/02/2010 donde además de reiterar lo anterior, se dice: ' más concretamente en este tipo de contrato, el art. 11 de la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia , al igual que el art. 277.2 del código de comercio , remiten para su fijación a 'los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si estos no existieren, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación'.

En el presente caso, el precio de venta de la operación intermediada, como quedó expuesto en la demanda, ascendió a la cantidad de 931.560 euros, los honorarios abonados lo fueron por importe de 167.321,78 euros, que exceden del porcentaje medio fijado en torno a un 3%, en este caso sobrepasan el 17%, pero puede atenderse en el presente caso a la especial complejidad y número de interesados como así se acreditó, que fue lo que determinó el elevado porcentaje, cuestión pacífica, sin que aparezca o haya resultado acredita que se deban por pactados otros honorarios además de los ya satisfechos.

En esta situación, procede, la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, mientras que no se hace expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 394.1 y 398.2 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS EL CAMPON 2002 contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2012 por el juzgado de Primera instancia nº 11 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 1526/2010, que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar como desestimamos la demanda formulada por el Procurador Sr. Secades Álvarez en nombre y representación de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA FONTINA S.L., debemos absolver y absolvemos a los demandados de la pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.