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24/11/2016
Sentencia Civil Nº 278/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 334/2016 de 26 de Septiembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Septiembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 278/2016
Núm. Cendoj: 20069470012016100262
Núm. Ecli: ES:JMSS:2016:4040
Núm. Roj: SJM SS 4040:2016
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 36/2015
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
Se pedía la inhabilitación por un periodo de cinco años.
También se pedía la perdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación como acreedores, así como la condena a la cobertura total del déficit concursal.
Según el informe los hechos en los que se basa la calificación culpable son los siguientes:
- LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. es una empresa dedicada a servicios de ingeniería que daba servicios al resto de empresas del grupo, que mantienen con la misma un gran endeudamiento; esta empresa era la titular de los vehículos de carreras y de alta gama utilizados por el adm. unico con carácter particular y que no tenían ninguna relación con su objeto social; dichos vehículos fueron vendidos a otra empresa del grupo no concursada (LAC AUTOMOTIVE S.L.), sin que haya sido abonado el precio de la compraventa. Por otro lado, ingenieros de LAC realizaban trabajos o labores para estas aficiones del administrador, ajenas al objeto social de la empresa.
El abandono de sus funciones por parte del administrador agravó su insolvencia, dejando de pagar los salarios a partir de julio de 2014 a todos sus trabajadores: igualmente, la deuda con la TGSS llevó a ésta embargar los activos de la concursada.
- DIVISION MECANICA S.L. cuyo objeto social es la construcción de accesorios de automóvil, sería una empresa meramente instrumental para facturar a empresas del grupo. La empresa se encuentra incursa en causa de disolución desde el año dos mil diez, con fondos propios negativos
- BEROKELVIN S.L. se dedicaba al tratamiento térmico de las piezas.
Se indica que el administrador unico de estas empresas es el Sr. Calixto , propietario directo o indirecto de todas las participaciones, que dirigía de forma personalisima las mercantiles, con confusión entre sus intereses privados y los de las empresas.
Se añade que de la contabilidad se deduce que salen bienes de las concursadas a otras empresas controladas por el Sr. Calixto , sin que las facturas se abonen ni se tuviera perspectiva de cobrarlas, con la descapitalización de las empresas; se daría un circuito de facturación entre las empresas concursadas y otras del grupo, como LAC AUTOMOTIVE creando un gasto ficticio para sacar dinero de las concursadas.
Existe una dejación de sus funciones como administrador por parte del Sr. Calixto , que residía gran parte del año en el extranjero, siendo su presencia física en las empresas muy escasa, no llegando a la media docena de días en el ultimo año antes del concurso.
Las concursadas y D. Calixto se opusieron a la calificación culpable en base a lo siguiente:
a) No se justifica ni acredita que las presuntas irregularidades contables sean relevantes para la comprensión de la situación financiera y patrimonial de las concursadas.
b) Tampoco se justifica en que medida las aficiones del Sr. Calixto han podido afectar a la situación de las empresas o su evolución económica; son otros los factores que han llevado a estas a la insolvencia; en concreto, su condición de empresas dependientes o satélites de TORUNSA llevó a que la caída de ésta y entrada en concurso llevará a las tres empresas a la misma situación; fue la caída de ventas de TORUNSA, lo que provocó su crisis y la correlativa de las demás empresas del grupo.
c) No se ha justificado que la labor como administrador del Sr. Calixto haya tenido incidencia causal en el hecho de que las empresas hayan ido a concurso; por el contrario, promovió operaciones para intentar solventar la marcha deficiente de la matriz, como una ampliación de capital en dos mil doce, la concertación de prestamos y pólizas de crédito y la contratación de diversos instrumentos financieros.
d) Se pide la condena a la cobertura total del déficit concursal sin hacer examen de en que medida en que porcentaje se ha visto agravada la situación de insolvencia con la presunta conducta dolosa o culposa del Sr. Calixto . No cabe aplicar de forma automática el art. 172bis L.C . cuando el concurso se declara culpable.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
También hacen alegaciones en favor de la culpabilidad y plantean propuesta de calificación culpable los extrabajadores personados en la sección de calificación
El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, así como sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del concurso. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', las cuales, en todo caso, permiten una prueba en contrario, tanto en lo referente al hecho base de la presunción deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal, sin perjuicio de que se tengan en cuenta las alegaciones y pruebas aportadas por los personados en relación con los hechos reseñados en ese informe .
Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
De este precepto se desprende que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma.
El citado art. 164.1 L.C . exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
En el caso concreto, no ha sido hecho negado por la parte demandada que El Sr. Calixto tiene una afición a los coches de lujo y de carreras; tampoco ha sido negado que tales vehículos eran propiedad de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L., hasta que fueron transferidos a LAC AUTOMOTIVE S.L. (en diciembre de 2013, aunque facturados en mayo de 2104), como se aprecia en el documento nº 2 del informe del adm. concursal; tal como se acredita con la prueba aportada junto con el escrito de alegaciones de los extrabajadores, tales vehículos, bajo el titulo de Proyecto C, supusieron unos gastos para LAC de 1.122.364,29 euros, ADEMÁS del precio de alquiler de una nave en Torelló, solo dedicados a dichos vehículos, como se alega y se confirma por los testigos que declararon en el acto de la vista (Sres. Joaquín , Moises y Patricio ), sin olvidar que tales circunstancias no han sido negadas por la parte demandada; además, es un hecho indiscutido y simplemente apreciable con el examen de su objeto social y su condición de empresa satélite y auxiliar de TORUNSA S.A., que tales vehículos eran ajenos a la actividad de la empresa a cuyo nombre estaban y que eran exclusivamente utilizados por el Sr. Calixto para su uso y aficiones personales; ello implica, como es lógico, la utilización para exclusivo beneficio propio de activos de la empresa y la imputación a ésta de los gastos derivados de las actividades privadas del administrador, todo lo cual constituye una evidente conducta irregular y contraria a la diligencia de un buen empresario, que implica un evidente perjuicio para LAC INGENIERIA que se ve penalizada desde 2008 hasta 2014 con la obligación de hacer frente a gastos ajenos por completo a su actividad; lo anterior, tratándose de empresas que, según la propia parte demandada estaban ya afectadas por la crisis de ventas de su empresa matriz, no cabe duda que supone un factor de agravación de su situación económica que debió de tener incidencia en su insolvencia y entrada en concurso, independientemente de que esta tenga como causa principal esa caída de ventas, por cuanto que el daño derivado de la conducta culpable o negligente es tanto la generación de la insolvencia, como su agravación y, como poco, unos gastos del volumen del indicado durante todos esos ejercicios sin ningún tipo de beneficio para la empresa tienen que incidir forzosamente de forma negativa en su situación económica.
En esta situación irregular También estaba DIVISIÓN MECANICA S.L. que era la que corría con el gasto que suponía el sueldo de dos mecánicos asignados al mantenimiento de tales vehículos, que desarrollaban fundamentalmente su labor en Torelló, totalmente ajena a la actividad de la citada mercantil, hechos, volvemos a repetir, no negados de contrario
En base a tal circunstancia, el concurso debe de ser declarado culpable.
- En relación a los vehículos a que antes se ha hecho referencia, se indica que gran parte de los mismos salió del patrimonio de LAC INGENIERIA con destino a la mercantil no concursada LAC AUTOMOTIVE, También controlada por el Sr. Calixto , mediante facturas fechadas en dos mil catorce que no han sido abonadas; se añade que estos vehículos después se habrían enviado a Dubai para el uso y disfrute del Sr. Calixto .
- En la misma situación se encontraría maquinaria vendida por LAC INGENIERIA a LAC AUTOMOTIVE en términos similares a los vehículos y cuya factura no habría sido abonada.
- También se indica que había un circuito de facturas entre empresas del grupo sin sustento real, es decir falsas, cuyo unico objetivo era desviar el dinero de LAC INGENIERIA y DIVISION MECANICA a LAC AUTOMOTIVE.
Se aporta la facturación y extractos contables en relación dichas operaciones; la misma no es impugnada por la parte demandada; es más, tampoco se niegan estas operaciones; en concreto, se indica que no se justifica en que modo la venta de estos bienes afectó a la situación de la empresa, que la salida de activos no fue tal, sino que lo que se hizo fue hacer compensaciones, reforzando la situación financiera de la empresa; es decir, parece que quiere hacerse ver que el no pago del precio por las ventas de maquinaria o vehículos lo fue por el hecho de que el mismo se compensaba, pero no se justifica con que deuda reciproca o cuales son los créditos de las dos empresas a LAC INGENIERIA que pudieran justificar una dación en pago.
En lo que se refiere al circuito de facturación, es totalmente obviado en los escritos de oposición, en los que no se hace referencia al mismo, por lo que hay que considerarlo admitido tácitamente, por aplicación del art. 405.2 de la LEC , teniendo en cuenta que se puede considerar, además, acreditado suficientemente con la documental aportada.
Se aportan (DOCS 1 y 3 del informe del a. concursal y 9 del escrito de alegaciones de los trabajadores) facturas emitidas por DIVISION MECANICA S.L. a LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. y facturas emitidas por LAC AUTOMOTIVE S.L. a DIVISION MECANICA S.L. y LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L.; se indica tanto por los acreedores personados como por el ad. concursal que a través de dichas facturas se desviaba dinero de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. a LAC AUTOMOTIVE S.L. a través de DIVISION MECANICA S.L., siendo el soporte de tales facturas inexistentes servicios de asesoramiento que prestarían en los diversos casos, DIVISION MECANICA S.L. y LAC AUTOMOTIVE S.L. con lo cual se creaba una apariencia de gasto que servia para el dinero fuera en ultimo termino a LAC AUTOMOTIVE S.L., empresa no concursada y que También fue destinataria de la venta de activos. Después para ocultar estos movimientos se emitian facturas de sentido contrario También sin sustento y sin que las mismas se abonaran por LAC AUTOMOTIVE, que apareceria como deudor de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. por sumas superiores a dos millones de euros
El siguiente paso sería pasar el dinero de LAC AUTOMOTIVE S.L. a METALMEC TRADING Y LOGISTICA S.L. y de ésta a GULF AUTOPARTS TRADING FZE, empresa También de titularidad del Sr. Calixto , radicada en Dubai.
Todo este circuito se ve corroborado por los diversos extractos contables (docs. nº 10, 11 y12).
Por ultimo, a través de los llamados Proyectos D y L LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. soportaba gastos no justificados por su actividad y que tenían como objetivo el beneficio de las empresas del grupo en Dubai y Francia; ello, volvemos a repetir, no es negado y se encuentra justificado por el documento nº 13 de los acompañados al escrito de alegaciones de los trabajadores.
Por lo demás, la prueba practicada en el Juicio corrobora toda la documental; D. Joaquín , contable de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. aseveró la existencia de traspasos entre empresas del grupo que no se justificaban en función de la casi nula actividad de LAC AUTOMOTIVE S.L.; que LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. soportaba los gastos de los vehículos y de las empresas de Dubai y francesas a través de la facturación consiguiente a los proyectos C, D y L; que había vendido maquinaria y vehículos y las facturas nunca habían sido abonadas; que las facturas se hacían por orden del S. Calixto y en los términos que indicaba y que existían los servicios de asesoramiento que las sostenían.
En términos similares en relación con los mismos hechos declararon D. Moises , responsable de producción y de personal de TORUNSA S.A. y Patricio , responsable de calidad, por lo que esta salida irregular de dinero de LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. hacia empresas no concursadas debe de considerarse mas que acreditado.
Todos estos hechos son subsumibles en la presunción de culpabilidad del art. 164.2.5º 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Supone la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba tanto la transmisión a título oneroso como gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos (
SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
La Sala 1ª del T. Supremo, en la sentencia de veintisiete de Marzo de dos mil catorce ha precisado que ' el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'
En el caso presente, constatada la salida de activos, no cabe duda de que la misma tiene un carácter fraudulento, puesto que supone descapitalizar a las sociedades con sede en España a fin de extraer su patrimonio que iría, en ultimo termino, a las empresas radicadas en Dubai y propiedad del Sr. Calixto ; y ello se hace, forzosamente, con la consciencia del perjuicio que supone para el grupo en España y la menor probabilidad de cobro por parte de los acreedores, en una situación ya de evolución negativa de la situación económica de las empresas, como se demuestra con los cuadros de fondos propios que se recogen en el informe de la ad. concursal (folios 10 y 11).
La consecuencia de estas operaciones es que DIVISION MECANICA S.L. y LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L. (principalmente ésta última), pierden sin justificación económica activos y disponibilidad económica que deja de ser apta para satisfacer a acreedores y que van a parar a empresas fuera del concurso.
De lo anterior, se puede deducir que tales actos son fraudulentos, la persona que dirige todos estos actos, el Sr. Calixto , administrador unico y, en la practica, dueño de las empresas, es consciente de la falta de justificación económica de las operaciones apreciadas desde el punto de vista de las concursadas y de su actividad y de que con las mismas se vacía patrimonialmente el grupo radicado en Bergara, siendo mas difícil que acreedores cobren sus créditos; por otro lado este carácter fraudulento se ve refrendedado por una facturación injustificada, en ocasiones cruzada y por una venta de activos, sin ni nguna intención de abonar su precio.
Por estas razones, También, los concursos de DIVISION MECANICA S.L. y LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L., deben de ser declarados culpables.
En cuanto a los demás hechos que se reseñan en los escritos no encontramos que tengan relevancia para influir en la calificación culpable.
Así se hace referencia a una abandono de sus funciones directivas por parte del Sr. Calixto , encarnado principalmente en su ausencia de la sede de las empresas en Bergara; al respecto, entendemos que es difícil conjugar un abandono con una practica que hemos considerada dirigida a vaciar patrimonialmente el grupo; el abandono, a nuestro entender, supone hacer abstención de las funciones directivas de la empresa, de modo que esta se va deteriorando de forma progresiva ya sea por ese abandono de forma directa, ya sea por una situación económica desfavorable que la dejación de funciones del administrador no ayuda a corregir o superar. Aquí estamos ante algo diferente, activo, el Administrador unico había establecido una formula para vaciar patrimonialmente a las concursadas y hacerles costear sus aficiones privadas, algo que es mas grave que una dejación de funciones, a nuestro entender, y que se puede considerar subsume a ésta, en definitiva, al administrador lo que le interesa en un momento dado son las sociedades radicadas en el extranjero y realiza una actividad dirigida a financiarlas a costa de las concursadas, lo que correlativamente, conlleva una falta de interés en cierto momento en la actividad de las mismas.
Por lo demás, tampoco está claramente especificado en los escritos que actuaciones debió de hacer el administrador para paliar una dinámica económica negativa, aspecto esencial para apreciar una dejación de funciones con influencia en la agravación o generación de la insolvencia.
También, en relación con la facturación, que ya se ha indicado supone un medio para la salida fraudulenta de dinero, se apunta en el informe de la ad. concursal, la existencia de una irregularidad contable, presunción de culpabilidad del art. 164.2.1º L.C .; sin embargo, no se justifica que tales irregularidades tengan relevancia en orden a comprender la situación patrimonial o financiera de las concursadas.
Por ultimo, También se hace referencia a que las tres empresas estaban en causa de disolución desde el ejercicio dos mil once, algo que de concurrir puede suponer una responsabilidad del administrador vía art. 367 LSC pero que, por sí, sin mas justificación no es sinónimo de insolvencia, ni tampoco de su agravación; no se indica en los escritos desde cuando se considera que las empresas están en situación de insolvencia por lo que es difícil apreciar un retraso en la solicitud de concurso o una agravación de la insolvencia por ese retraso.
En todo caso, de lo anterior se deduce la calificación culpable de los concursos de DIVISION MECANICA S.L. y LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L., no así de BEROKELVIN S.L., respecto de la cual no se indica ni concreta ningún hecho que justifique la calificación culpable del concurso.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación de D. Calixto para la administración de bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona con la duración de cinco años años, por razones de la gravedad de las conductas que han servido de base a la calificación culpable; entendemos que utilizar un complejo societario para financiar sus aficiones personales y llevar a cabo una practica continuada para vaciar patrimonialmente a las empresas en beneficio de otras mas convenientes para el administrador son conductas los suficientemente graves como para merecer esta duración de la sanción de inhabilitación.
El declarado afectado figura como acreedor, por lo que procede condena a la perdida de derechos que pudieran tener como tales, de conformidad con el art. 172.2.3º L.C .
Aun de forma confusa (pues se mezcla la indemnización de daños y perjuicios con el déficit concursal) entendemos que se solicita la condena al déficit concursal.
La condena al déficit concursal ha sido siempre fuente de discusión acerca de su naturaleza. La reforma concursal de la Ley 38/11 no aclaró las dudas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y fue el Tribunal Supremo el que ha acabado de conformar una jurisprudencia sobre esta cuestión, doctrina que el RDL 4/2014 y la Ley 17/14 han puesto en entredicho al dar nueva redacción al art. 172 bis LC .
La jurisprudencia del TS, en los últimos tiempos, ha sido pacífica acerca de la responsabilidad concursal. El TS ( STS de 16 de julio de 2012 ) ha manifestado que:
- Por exclusión, la responsabilidad concursal por el déficit del art. 172bis LC no se conceptúa como una sanción. Por tanto, el TS atribuye a esta fuente de responsabilidad una naturaleza de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ( STS de 6 de octubre de 2011 .). En fin, esta responsabilidad tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
-Por exclusión, tampoco es una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave. Esta clase de responsabilidad debe exigirse al amparo del artículo 172.2º.3 LC acreditando los requisitos clásicos de acción/omisión, daño (que se identifican con los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia) y relación causal.
-La responsabilidad concursal por el déficit del art. 172 bis LC es una responsabilidad por deuda ajena. La deuda es propiamente de la concursada persona jurídica insolvente y se exige que responda de ella la persona afectada por la calificación culpable en caso de apertura de liquidación y que los acreedores hayan quedado insatisfechos, total o parcialmente, en el cobro de sus créditos.
Lo que está claro con esa jurisprudencia anterior a las reformas indicadas y con el nuevo texto regulador es que la responsabilidad por el déficit no es una sanción, ni por eso, una consecuencia automática de la calificación culpable del concurso, de modo que baste, sin más, pedirla junto con esa propuesta de calificación para que la misma sea acogida en la sentencia.
La STS de 26 de Julio de 2015 (LA LEY 132002/2015) nos aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
'13 Jurisprudencia sobre los elementos caracterízadores de la responsabilidad por déficit . La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748) , en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre (LA LEY 199831/2011) (RJ 2012, 1084) , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-.
iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'. La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.'
El artículo 172 bis en la redacción aplicable determina que «1.Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Ya indica el Administración concursal que es la gravedad de las conductas reseñadas en el informe y la incidencia total en las mismas del administrador, al que señalan como unico responsable totalmente de la generación o agravación de la insolvencia; no cabe duda que las conductas que hemos reseñado en la sentencia tienen relevancia en la agravación de la insolvencia de las dos concursadas, puesto que supone la salida de fondos de las mismas para fines ajenos a su actividad y por medio de facturas sin soporte real, pero no se ha acreditado que sean esos hechos los que provocan tal insolvencia; como se ha puesto de manifiesto por la parte demandada y fue corroborado También por los testigos, en particular el Sr. Moises , hay una importante caída de ventas en Torunsa, (empresa productora de la que provenian los fondos de las demás, auxiliares de la misma)en dos mil ocho que no se logra recuperar en los ejercicios posteriores y ello unido a la perdida de importantes clientes tuvo También, sin duda, incidencia en la generación de insolvencia.
Dados los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez 'podrá' condenar a la cobertura total o parcial del déficit. Este 'podrá' planteaba la cuestión de cuál es el criterio de imputación, que no aparece nada claro en el texto legal y que el TS se encargó de disipar reconociendo al Juez una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum. Por razón de motivación ( art. 120.3 CE ), exigía el TS, en el ejercicio de la facultad discrecional, una 'justificación añadida' de la condena al déficit. Es decir, debían esclarecerse en el caso los motivos que la determinaban.
El TS definió esta 'justificación añadida' diciendo crípticamente que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' ( STS 28 de febrero de 2013 y las que cita).
No cabe duda de la gravedad objetiva de las conductas reseñadas por parte del Sr. Calixto en cuanto utiliza en beneficio propio y no se las sociedades, todo el entramado societario, siendo su voluntad unica la que guiaba los actos puestos de manifiesto y que han determinado la culpabilidad; sin embargo, los hechos reseñados no se ha justificado que hayan sido los que han originado la insolvencia, debiendo de contemplarlos solo desde el punto de vista de su agravación.
Las conductas que conllevan la calificación culpable del concurso parten de un dato comun, como es el agravamiento de la situación insolvente, con un coetaneo beneficio para el administrador unico, ello, en el aspecto objetivo; en el aspecto subjetivo, implica un grado superior de desvalor, dado que a la conciencia del perjuicio de los acreedores y de los trabajadores, cuyas condiciones de empleo se iban deteriorando progresivamente hasta el punto de estar varios meses sin cobrar antes del concurso, se añade la del beneficio propio.
En definitiva, todo lo anterior hace que, a nuestro entender, la condena al déficit no pueda ser total, sino modulada a las circunstancias reseñadas, lo cual hace procedente fijarla en un 50%, en relación a las dos empresas reseñadas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso de los deudores DIVISION MECANICA S.L. y LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L.
Se declara fortuito el concurso de BEROKELVIN S.L
La calificación de culpable alcanza como afectado a D. Calixto y
Se inhabilita por un periodo de cinco años a D. Calixto para administrar bienes ajenos, así como a representar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Se decreta la perdida de cualquier derecho que D. Calixto tenga como acreedor concursal o contra la masa.
Se condena a D. Calixto a la cobertura del 50% del déficit de DIVISION MECANICA S.L. y LAC INGENIERIA Y PROCESOS S.L.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.