Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 689/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00278/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 47 1 2014 0000474
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000438 /2014
Recurrente: CONSTRUCCIONES POZO PRIETO S.L. CONSTRUCCIONES POZO PRIETO S.L.,
Bernardo
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: ALEJANDRO GASPAR TEJERO,
Recurrido: CONSTRUCCIONES SATURNINO GOMEZ, PEDRO GARCIA RUBIO , INSTALACIONES
CORZO SL , BIOENERGETICA EXTREMEÑA 2020 SL , GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU
Procurador: PEDRO CABEZA ALBARCA, , JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO , CLAUDIO
FERNANDEZ CARAZO , CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO
Abogado: ALEJANDRO GASPAR TEJERO, PEDRO GARCIA RUBIO, JUAN FRANCISCO TORRES
CARBAJAL ,
S E N T E N C I A N U M: 278/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR.
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
BADAJOZ, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SECCION VI
CALIFICACION CONCURSO 0000438 /2014, seguidos en el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/
Dª. CONSTRUCCIONES POZO PRIETO S.L., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª SANTOS GOMEZ
RODRIGUEZ, dirigido/s por el Abogado D. JOSE MANUEL CASTRO GARCIA, y de otra como recurrido/
s D/Dª. CONSTRUCCIONES SATURNINO GOMEZ; PEDRO GARCIA RUBIO LDO. ADM. CONCURSAL;
MINISTERIO FISCAL; BIOENERGETICA EXTREMEÑA 2020 SL representado/s por el/la Procurador/a D/
Dª PEDRO CABEZA ALBARCA; CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO, y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª
ALEJANDRO GASPAR TEJERO, PEDRO GARCIA RUBIO , , JUAN FRANCISCO TORRES CARBAJAL.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 9-2-18 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declaro los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar CULPABLE el concurso de 'CONSTRUCCIONES POZO PRIETO', S.L.

2.- Declarar PERSONA AFECTADA por la calificación a D. Bernardo .

3.- Imponer a D. Bernardo , la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

4.- Condenar a D. Bernardo a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase y a devolver los bienes indebidamente recibidos de la masa y a indemnizar por la cobertura del déficit en la cantidad de 750.000 euros más los intereses legales correspondientes.

Se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas a la persona afectada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia recurrida estima las peticiones de la administración concursal en los términos reflejados en los antecedentes de hecho de esta resolución, y frente a ella se formula recurso de apelación por la representación de Construcciones Pozo Prieto S.L y D. Bernardo , administrador de la sociedad concursada, y cuya culpabilidad declara la sentencia con las consecuencias contenidas en el fallo, en pretensión de que se declare el concurso como fortuito.

Tal recurso y petición no podrá prosperar por cuanto los hechos que la sentencia declara probados, y que no se logran desvirtuar con sus alegaciones limitadas a disentir de los fundamentos de la sentencia, determinan la corrección de la calificación del concurso como culpable, y la culpabilidad del recurrente por las causas contenidas en la sentencia, de las que se derivan las condenas subsiguientes, a la inhabilitación, pérdida de derechos como acreedor contra la masa y obligación de indemnizar a la misma en la cantidad que se refleja en el fallo.

Se alega en el recurso que la sentencia se aparta de lo dispuesto en los artículos 216 y 218 LEC respecto de la exhaustividad, congruencia y motivación; contiene errores de hecho y de derecho, y, en definitiva, no ha efectuado una correcta valoración de la prueba.

Llama la atención que, reprochando el recurso falta de motivación de la sentencia, no se anude a la misma la petición de que se declare la consiguiente nulidad de la sentencia. Lejos de ello, la consecuencia que parece extraerse es el dictado de otra más acorde a sus intereses.

Cabe señalar en primer lugar que el recurso parece olvidar que el artículo 165 LC contiene las presunciones legales de dolo o culpa grave diciendo: 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.' De otra parte, cabe recordar que, en relación con la prueba pericial, que la sentencia analiza, rige el principio de libre valoración salvo que en dicho proceso deductivo del juzgador pueda deducirse una valoración absurda, ilógica o contradictoria. Se ha tenido en consideración de dicha prueba en conjunto con otros elementos de emanándose conclusiones que no resultan ni ilógica ni irrazonables. Si se ha tomado en consideración ello no resulta arbitrario, a salvo que se demuestre tal tacha, y sobre la base de tratarse de profesional técnico al que se le puede presumir objetividad dado que su intervención profesional en el concurso es la única de las posibles que no viene motivada por su elección para ello por alguna de las partes interesadas en otro resultado.

A través de la prueba documental obrante en la pieza de calificación y testifical-pericial practicada en el acto de la vista, han quedado acreditados los hechos puestos de manifiesto por la Administración Concursal en su informe de calificación. Ningún reproche cabe hacer por tanto, al haberse acogido el contenido y conclusiones del informe por más que de las mismas discrepen las respectivas del informe pericial elaborado a instancia de la recurrente con ocasión del incidente que la concursada planteó.

Ciertamente, el hecho de haberse asesorado o auxiliado el administrador condenado, de contables, administrativos u otros profesionales, no le exonera de culpa, debiendo recordarse que, de conformidad con el artículo 25 del Código de comercio y reiterada Jurisprudencia del T.S que lo desarrolla, no puede existir exoneración de la responsabilidad del administrador por más que la tuviere delegada o tuviera delegada en manos de otros la llevanza de la contabilidad.



SEGUNDO. - De una parte, se ha acreditado haberse vulnerado gravemente la previsión primera establecida como presunción, y que el articulo 164.2 1° recoge: 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Así: 1°. Falta de rigor en la contabilización de la cifra de existencias de la concursada .- Los informes de auditoría de las cuentas anuales de Construcciones Pozo Prieto, S.L. de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, revelan la ausencia de control de costes por obra dificultando la imputación de estos y la valoración de las obras que constan como 'existencias' a la fecha del cierre respectivo; sin garantía de que la cifra de existencias fuera correcta.

Como revela el informe de la Administración Concursal , no es verificable una tercera parte de los activos porque la concursada no acredita su valor al auditor, sin rigor en el soporte de los hechos contabilizados, concluyendo la existencia de una clara irregularidad relevante en la contabilidad que impide la comprensión de su situación financiera y patrimonial real.

2.- Distribución de dividendos ocultada en la memoria anual que forma parte de las cuentas anuales Desconociendo los auditores, por lo anteriormente expuesto, de sus declaraciones en sede penal se colige el relevante dato de que la sociedad ha eludido el control que a aquellos hubiera correspondido en los ejercicios 2011 y 2012 en relación con la condena a devolver cantidades percibidas con carácter provisional de BIONEX, o el reparto de beneficios, y si este pudo ser con cargo a reservas reales o ficticias y si con ello se disminuía en exceso el patrimonio neto; no existiendo libro de actas que pudieran haber reflejado los correspondientes acuerdos.

Se imposibilitó por tanto el debido control de auditores y el que terceros hubieran podido detectar y estar informados de la verdadera situación de la sociedad, con la posibilidad -cercenada- de haber cesado en la contratación con aquella y minimizar los daños y perjuicios de una situación de insolvencia sorpresiva.

Se destaca, a este respecto, que los auditores auditaron las cuentas, desconocedores del hecho de que el reparto propuesto para el ejercicio 2011 y 2012era con cargo a reservas, a pesar de que una parte ya había sido repartida, por importe de 750.000 €. Este hecho, de gran trascendencia, no queda puesto de manifiesto en las cuentas anuales de la sociedad, ya que en la memoria se refleja una aplicación del resultado del ejercicio que implica una dotación de reservas por el total de los beneficios obtenidos.

El aludido reparto no fue objeto de deliberación y acuerdo en Junta General, siendo decidido por el administrador, obviando por tanto la competencia y soberanía de aquél órgano colegiado a quien tal decisión sólo atañía, como se elude la derivada información subsiguiente a socios y terceros de los acuerdos que hubiera sido necesario adoptar. Y ello se hace en un momento de serias dificultades para atender los pagos, lo cual aboca al concurso en gran medida.

Como destaca el informe de la Administración, mientras que la realidad era que Construcciones Pozo Prieto, S.L. distribuía sus Fondos Propios (Reservas y Beneficio del Ejercicio) entre sus socios como dividendos, lo que reflejaba la memoria de las cuentas anuales, era un incremento de las reservas de la sociedad. 'El estado de flujos refleja el movimiento de tesorería, no el reparto de dividendos ya que el apartado 'pagos de dividendos y remuneraciones de otros instrumentos de patrimonio' no refleja la realidad del pago de dividendos, al no especificar a qué se refiere, si a pagos de dividendos o a remuneraciones de otros instrumentos de patrimonio' No es cierto tal y como se afirma por el recurrente, que ese reparto de beneficios retorne casi en su totalidad a la concursada vía ampliación de capital. Conforme ha quedado probado por la documental y declaraciones de los testigos en el acto de la vista, ese dinero no retorna a la concursada. La ampliación de capital no conlleva un incremento de recursos, puesto que se hace con los propios fondos de la sociedad. El reparto de dividendos implica que la sociedad queda sin liquidez alguna, al retirar el administrador la suma de 750.000 euros. Con posterioridad se hace una pequeña ampliación de capital por la suma de 150.000 euros.

de dividendos.

El art. 273 de la Ley de Sociedades de Capital exige escrupulosos requisitos para el reparto de beneficios que la concursada ha infringido abiertamente; aprobación en Junta General, cobertura de las atenciones previstas en la ley y estatutos y reparto con cargo al beneficio del ejercicio o a reservas de libre disposición si el valor del patrimonio neto es superior al capital social.

3°. Incongruencias contables.

- Saldo de la cuenta de Caja.

Se ha acreditado la existencia de saldos ficticios en la cuenta de Caja, en distintos momentos de la vida de Construcciones Pozo Prieto, S.L. Refiere la Administración Concursal, saldos negativos de la 'Cuenta 570000000-Caja', y estando próxima la solicitud del concurso de acreedores. Entre el 23 de abril de 2013 y el31 de diciembre de 2013, presenta saldo negativo durante 247 días. El saldo de la cuenta llega a alcanzar los 25.265,06 euros negativos. ' Cuando la cuenta de 'Caja', que representa el dinero en efectivo que mantiene la empresa en su poder, pasa a ser negativo, podemos estar ante una contabilidad mal llevada, con errores, o ante una contabilidad que no refleja la realidad de la totalidad de las operaciones. En ambos casos estamos ante irregularidades contables de gran importancia que le restan fiabilidad a las cuentas anuales'.

Concluye el informe que el saldo de Caja puede ser positivo o cero, pero si es negativo implica que se está pagando con un dinero que físicamente no existe a la fecha en que se contabiliza el pago, o que faltan cobros por contabilizar. La cuenta de 'Caja' NUNCA puede ser negativa, por responder a la disponibilidad física del efectivo. Si es negativa, ello implica una clara irregularidad contable que no refleja la imagen fiel de la empresa.

Por otra parte, se destacan la presencia de elevados saldos en fecha coincidente con la acuciante necesidad de liquidez para deudas financieras y de otra índole. Vgr, a principios de 2013, el 1 de enero, la cuenta de Caja presenta un saldo de 110.208,42 euros cuando la sociedad estaba necesitando nuevo endeudamiento bancario, que obtuvo en febrero con un préstamo de 200.000 euros del Banco Popular.

En momentos de clara dificultad financiera para la empresa, la concursada dispone de más de 100.000,00 euros en efectivo, cuando necesita nuevo endeudamiento bancario.

- Saldos de cuentas de Activo y Pasivo que no fueron incluidos en la solicitud de concurso voluntario.

Se trata de saldos en la contabilidad de Construcciones Pozo Prieto, S.L. que no tienen reflejo en la solicitud de concurso voluntario ni se corresponden con la lista de acreedores definitiva. Así, la provisión de fondos que figura en la cuenta 566000014 'Provisión de fondos KERRES'. Este saldo (87.831,51 euros) que permanece invariable desde 2010, no fue incluido en la solicitud de concurso voluntario, ni existe soporte documental del mismo. Razona la Administracion Concursal que no se trata en realidad de un activo, sino un pago de unos servicios y por tanto, si se hubiera contabilizado como se debería haber hechos es decir como un gasto - cuál era su obligación- se incrementarían las perdidas.- En cuanto al Pasivo, existe un saldo de 810.212,28 euros en la contabilidad de la concursada, identificado como '561000005 - Depósito ABENER exceso IVA' que al tratarse de un saldo acreedor, en principio representa una obligación de pago. Dicho saldo no se encuentra recogido en la lista de acreedores que se integraba en la solicitud de concurso voluntario, ni ha sido comunicado tal crédito a esta Administración Concursa!.- La conclusión es que la contabilidad incluía saldos que no se correspondían con la realidad, siendo imposible la existencia de un saldo de Caja negativo, no siendo factible o imaginable la existencia de un acreedor al que se le deban más de ochocientos mil euros y no comunique su crédito (que no fue tampoco considerado como tal en la solicitud de concurso por lo que tácitamente se reconocía su inexistencia).

Se contraviene el artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre , de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, establece la limitación de pagos en efectivo respecto de determinadas operaciones. La caja de la concursada presenta un saldo negativo desde el 23 de abril hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en que 'se cuadra', pasando de un saldo negativo, a tener nada menos que un saldo de 110.208,42 euros.



TERCERO.- El reparto de dividendos en el modo descrito, en fechas 7/10/2011; 16/02/2012 y 23/03/2012, por un importe total de 750.000,00 Euros, supuso un agravamiento de la insolvencia de la concursada que se encontraba, a la sazón, en una situación difícil desde el punto de vista económico, siendo su fondo de maniobra a fecha del 23/03/2012 negativo en la cantidad de -1.284.654,32 Euros. De este modo se frustran las expectativas del resto de acreedores, en claro beneficio de los socios ante la disminución de activos y relevante 'descapitalización' de la concursada.

Cita al respecto el informe de la Administración, como dato que corrobora la falta de correlación entre la rentabilidad económica de la concursada y el reparto de dividendos llevado a cabo por su administrador, el hecho de que aquella finaliza el ejercicio 2012, con un beneficio de 4.198,26 euros, facturando más de 14 millones en el ejercicio y sin embargo reparte dividendos por importe de 450.000 euros. En el ejercicio 2011, reparte 300.000 euros y en las cuentas anuales figura un beneficio de 216.317,51 €; y todo ello, insistimos, en un crucial momento en que la sociedad necesitaba liquidez.

En este sentido, hemos de recordar la disposición del artículo 164.2.1º de la LC , al decir que el concurso se calificará como culpable «Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara».

La importancia de la contabilidad de empresarios en relación con el origen o agravación de la insolvencia difícilmente puede discutirse en la medida que contradice principios elementales de ordenada prudencia en la actividad empresarial. El empresario actúa en el tráfico sobre la base de conocimientos que le proporciona una contabilidad eficaz, al tiempo que esa contabilidad resulta fundamental para la reconstrucción del activo y la correcta liquidación del pasivo en situaciones concursales.

Por ello, la presunción de concurso culpable no recae, en estos supuestos, en la omisión de uno u otro aspecto formal de la llevanza contable, sino en la falta de la necesaria información que tal contabilidad ha de suministrar, es decir, en las consecuencias propias de cualquier defecto contable.

El fundamento de la calificación culpable del concurso, en este caso, es triple: en primer lugar, supone una obstaculización al normal desarrollo del procedimiento concursal, repercutiendo sobre el desempeño de las funciones de los órganos concursales. En segundo, el incumplimiento sustancial de los deberes contables puede ser causa de la generación del estado de insolvencia o de su agravación. La correcta llevanza de la contabilidad es esencial en la vida de la empresa, incidiendo en el juicio de oportunidad de las operaciones comerciales, en la medida en que el incumplimiento de la obligación y la deficiencia de información que supone puede conllevar la realización de operaciones comerciales ruinosas o agravantes de la situación de crisis.

Finalmente, la contabilidad constituye una garantía de los intereses de quienes con él se relacionan y evita que sea imposible, en caso necesario, conocer su verdadera situación económica ( SSTS 2 de febrero y 9 de octubre 1976 , 18 de febrero de 1977 ).

Las irregularidades contables han sido relevantes para la comprensión de la verdadera realidad patrimonial o financiera de la sociedad, impidiendo el examen de la contabilidad y el hacerse una idea correcta de dicha situación, y ha contribuido a crear una imagen irreal de la contabilidad social.

Por todo ello se debe desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos.



CUARTO .- Dado el tenor de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES POZO PRIETO S.L y D. Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Badajoz Nº 24/2018 de 9 de febrero de 2018 , en autos de Juicio sobre Procedimiento Concursal; Pieza Oposición a la Calificación seguidos en dicho Juzgado con el número 438/2014; Rollo de Sala Nº 689/18 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso al apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Badajoz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. ISIDRO SANCHEZ UGENA, D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA y D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ'.- Rubricados.

E/