Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 10/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00278/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06083 41 1 2017 0003024
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000837 /2017
Recurrente: BANCO CAIXA GERAL, S.A.
Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY
Abogado: JUAN MANUEL SOLTERO GODOY
Recurrido: Constanza , Jose Antonio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº278/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA (Ponente)
En BADAJOZ, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000837 /2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-
BIS de MERIDA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2019,
en los que aparece como parte apelante, BANCO CAIXA GERAL, S.A., representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. FRANCISCO SOLTERO GODOY, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL SOLTERO

GODOY, y como parte apelada, Constanza y Jose Antonio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo
el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2-BIS de Mérida por el mismo se dictó sentencia con fecha 31-07-2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Jose Antonio y Dña. Constanza , frente a BANCO CAIXA GERAL S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 14 de mayo 2008.

2.- CONDENO a la entidad a restituir a la parte actora la cantidad de 532,94 euros.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO CAIXA GENERAL S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta frente a la demandada BANCO CAIXA GERAL S.A., y declara la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula relativa a los gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y condena a aquella a restituir a la parte actora la cantidad de 532,94 euros, incrementada con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Recurre la entidad demandada y adelantamos que su recurso habrá de prosperar parcialmente.

Es de pleno rechazo el motivo que impugna la cuantía del pleito. El efecto fundamental de la nulidad por abusividad, la eliminación de la cláusula nula del contrato, es, ciertamente, de valor no cuantificable, por más que algunos de sus efectos, tales como la restitución de cantidades, intereses, puedan ser cuantificados.

La restitución de las prestaciones, no es acción acumulada.



SEGUNDO .- El recurso argumenta su discrepancia con la sentencia de instancia y despliega motivos alusivos a la inexistencia de nulidad de la cláusula de gastos. error en la valoración de la prueba e infracción de la ley 2/94.; error en la valoración de la prueba sobre la trascendencia de la oferta vinculante; sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de atribución del pago de los gastos notariales y registrales y de la gestoría; y, finalmente, discrepancia en cuanto a la imposición del pago de los intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados.

El artículo 8 de la LCGC dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra noma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

El principio de protección al consumidor y la legislación tuitiva de los derechos de éste, como declara la jurisprudencia emanada del TSJE, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (entre las sentencias del TSJE, las de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p . I 10421, apartado 25; de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, C 243/08 , Rec. p . I 4713, apartado 22 , y de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , Rec. p. I 9579, apartado 29).

Desde esa posición de partida, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas' no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales'.

De otra parte, la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 (Mohamed A. vs.

Caixa d'Estalvis de Catalunya ), establece una doctrina que debe proyectarse sobre el debate que preside la nulidad de este tipo de cláusulas. En aquella sentencia el Tribunal, en la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas que se refería a los elementos constitutivos del concepto de 'cláusula abusiva' (se trataba en aquel caso de aquellas cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal, las que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez), señala lo siguiente: '66. A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de 'cláusula abusiva', definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso.

Añade la sentencia a continuación: '67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004 , Freiburger Kommunalbauten, C 237/02 , Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37). 68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. 69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10 , Rec. p. I 11557, apartado 59)'.



TERCERO.- En el mismo sentido, es relevante la sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 16 de enero de 2014, por el que resuelve la cuestión prejudicial plateada por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Asturias sobre cómo ha de entenderse el desequilibrio económico que produce la cláusula que se reputa abusiva. En concreto se formulaba si el concepto de 'desequilibrio importante', que figura entre los criterios generales enunciados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva ya mencionada para definir una cláusula abusiva, debe interpretarse en el sentido de que exige que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula de ese tipo tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, o bien si sólo deben considerarse los efectos de dicha cláusula en los derechos y obligaciones del consumidor.

En este sentido, se señala: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de éste en la materia comprende la interpretación del concepto de 'cláusula abusiva', definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso'.

Añade el tribunal: 'A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho Nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

El Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato ( sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C- 472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (sentencia Aziz, apartado 71).



CUARTO. - El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).

Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Por otra parte, la jurisprudencia ( sentencias del TS de 25 de noviembre de 2.011 y 12 de marzo de 2014 ) sostiene la nulidad de la estipulación que desplaza el Tributo al consumidor cuando no fue negociada individualmente y, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el caso enjuiciado ha de considerarse que la debatida Cláusula se trata de una cláusula no negociada individualmente. En este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo): 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual.

En el presente caso no se ha practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación.

Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula del contrato. La cláusula no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de la hipoteca y concesión del préstamo, sino que en realidad la traslada totalmente al hipotecado sin discriminación de gasto y beneficio.

En lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En este caso, resulta notorio que el derecho de hipoteca, como derecho de garantía real se inscribe en favor del acreedor hipotecario que es quien ve su derecho afianzado en virtud de aquél. Por ello, conforme a la normativa le corresponde a la entidad bancaria el pago de los aranceles registrales, tal y como señalaba la STS 705/2015 de 23 de diciembre pues es precisamente la entidad bancaria en cuyo favor se inscribe el derecho y quien se encarga de inscribirlo en el Registro de la Propiedad. En relación con los gastos de registro, todos ellos habrán de ser soportados por el prestamista, y en tal sentido éste debe afrontar la totalidad de los gastos acreditados por el apelado y por tal concepto.

Tampoco se puede negar, ciertamente, que la entidad bancaria ostente interés directo y principal en la intervención notarial del documento privado. Por ello, el juez a quo considera la solución más equitativa la de repartir los gastos de la matriz por mitad, ya que al existir intereses por ambas partes es difícil precisar con qué porcentaje lo está cada uno, debiendo optarse por una distribución equitativa de este gasto, y en tal sentido atribuye a la entidad bancaria el abono de la mitad de los gastos justificados por mi mandante.

En cuanto a los gastos de Gestoría, esta Sala ya ha señalado que, circunstancias a considerar, como la imposición de determinado gestor, el hecho de no haberse acreditado que fuera la actora, en su caso, quien solicitara los servicios, ni acreditarse la existencia de haberse trasladado a aquella información alguna de su derecho a designar los servicios y a gestoría concreta, como negociación alguna al respecto, resulta abusiva la cláusula en cuanto se refiere a la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y Notaría, dando por reproducido lo argumentado en los dos fundamentos jurídicos preferentes.

La nulidad de la cláusula abusiva estudiada, en los aspectos en que en la litis ha existido controversia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), supone la eliminación de la misma, a excepción hecha del aspecto relativo al impuesto, de forma que la demandada vendría obligada a reintegrar al consumidor las cantidades que se acreditase haber satisfecho en su virtud, conforme se desprende de los fundamentos anteriores, y de los desarrollados en la sentencia de instancia a los que nos remitimos.

Finalmente, la cláusula relativa al pago de impuestos es abusiva en cuanto impone al cliente el pago de todos los tributos que graven la operación, sin distinción de clase respecto de los concretos tributos, como la que, de forma genérica e indiscriminada atribuye al cliente, de forma unilateral, todos los gastos 'procesales', amén de vulnerar de forma flagrante preceptos de orden público, ex artículos. 394 y 398 LEC .

La aludida sentencia TS, 705/2015 de 23 de Diciembre de 2015 , al respecto es clara: 'En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEG para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de La ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 7RLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance Las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a La reclamación, ni las facultades de moderación que La ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho....'.

La sentencia 359/18 de esta Sala de 18 de julio de 2018 , aplica el criterio sustentado en sentencia del TS de 23-12-15 que resuelve que los gastos ha de asumirlos la prestamista como solicitante del servicio o a cuyo favor se inscribe el derecho pues así obtiene un título ejecutivo ( Art. 517 LEC ), lo que constituye una garantía real ( Arts. 1875 CC ) y adquiere la posibilidad de una ejecución especial (Art. 685 LEG).

Ahora bien, finalmente, La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, de 241/2019, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Entre otros aspectos: la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1. Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B) Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D) Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

Es por todo ello, que el recurso ha de entenderse estimado en parte en cuanto se estima, conforme a dicha doctrina del TS, que la distribución de los gastos de Gestoría han de distribuirse por mitad.



QUINTO .- Procede confirmar, sin embargo, el pronunciamiento que impone las costas de primera instancia, en cuando han de ser impuestas a la entidad demandada. Consideramos que ha existido una desestimación sustancial, en relación con el grueso de restantes pretensiones que han conformado el objeto procesal. Entendemos aplicable la doctrina expuesta en la reciente sentencia 67/2019 de 31 de enero del S.A, que ahonda en el criterio ya sustentado en la sentencia del Pleno N 419/2017 de 4 de julio, de dicho alto Tribunal.

De otra parte, el Tribunal Supremo, en las cuestiones concernientes a la abusividad de las cláusulas incorporadas por los empresarios en los contratos que celebran con consumidores se muestra claramente favorable a que le sean siempre impuestas, incluso cuando medie un cambio de doctrina jurisprudencial que de ordinario ampararía las referidas dudas jurídicas (concretamente en la STS núm. 554/2017, de 11 octubre ).



SEXTO .- Finalmente, es de rechazar el motivo que discrepa respecto de la fecha de devengo de intereses de las cantidades a devolver a consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos. Con claridad, y así lo acuerda el TS en Sentencia Nº 725/2018 de 25 de diciembre ; los intereses se devengan desde la fecha en que se hayan realizado los pagos 1.- .........El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom CASACIÓN/2241/2018 7 Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 CASACIÓN/2241/2018 8 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 66). '35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, CASACIÓN/2241/2018 9 al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ).

A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

SÉPTIMO. - Las costas de la apelación, estimada parcialmente, no son de imponer, por imperativo del artículo 398.

Fallo

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Jose Antonio y Dña. Constanza , frente a BANCO CAIXA GERAL S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 14 de mayo 2008.

2.- CONDENO a la entidad a restituir a la parte actora la cantidad de 532,94 euros.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO CAIXA GENERAL S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta frente a la demandada BANCO CAIXA GERAL S.A., y declara la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula relativa a los gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y condena a aquella a restituir a la parte actora la cantidad de 532,94 euros, incrementada con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Recurre la entidad demandada y adelantamos que su recurso habrá de prosperar parcialmente.

Es de pleno rechazo el motivo que impugna la cuantía del pleito. El efecto fundamental de la nulidad por abusividad, la eliminación de la cláusula nula del contrato, es, ciertamente, de valor no cuantificable, por más que algunos de sus efectos, tales como la restitución de cantidades, intereses, puedan ser cuantificados.

La restitución de las prestaciones, no es acción acumulada.



SEGUNDO .- El recurso argumenta su discrepancia con la sentencia de instancia y despliega motivos alusivos a la inexistencia de nulidad de la cláusula de gastos. error en la valoración de la prueba e infracción de la ley 2/94.; error en la valoración de la prueba sobre la trascendencia de la oferta vinculante; sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de atribución del pago de los gastos notariales y registrales y de la gestoría; y, finalmente, discrepancia en cuanto a la imposición del pago de los intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados.

El artículo 8 de la LCGC dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra noma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

El principio de protección al consumidor y la legislación tuitiva de los derechos de éste, como declara la jurisprudencia emanada del TSJE, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (entre las sentencias del TSJE, las de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p . I 10421, apartado 25; de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, C 243/08 , Rec. p . I 4713, apartado 22 , y de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , Rec. p. I 9579, apartado 29).

Desde esa posición de partida, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas' no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales'.

De otra parte, la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 (Mohamed A. vs.

Caixa d'Estalvis de Catalunya ), establece una doctrina que debe proyectarse sobre el debate que preside la nulidad de este tipo de cláusulas. En aquella sentencia el Tribunal, en la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas que se refería a los elementos constitutivos del concepto de 'cláusula abusiva' (se trataba en aquel caso de aquellas cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal, las que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez), señala lo siguiente: '66. A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de 'cláusula abusiva', definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso.

Añade la sentencia a continuación: '67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004 , Freiburger Kommunalbauten, C 237/02 , Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37). 68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. 69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10 , Rec. p. I 11557, apartado 59)'.



TERCERO.- En el mismo sentido, es relevante la sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 16 de enero de 2014, por el que resuelve la cuestión prejudicial plateada por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Asturias sobre cómo ha de entenderse el desequilibrio económico que produce la cláusula que se reputa abusiva. En concreto se formulaba si el concepto de 'desequilibrio importante', que figura entre los criterios generales enunciados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva ya mencionada para definir una cláusula abusiva, debe interpretarse en el sentido de que exige que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula de ese tipo tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, o bien si sólo deben considerarse los efectos de dicha cláusula en los derechos y obligaciones del consumidor.

En este sentido, se señala: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de éste en la materia comprende la interpretación del concepto de 'cláusula abusiva', definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso'.

Añade el tribunal: 'A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho Nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

El Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato ( sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C- 472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (sentencia Aziz, apartado 71).



CUARTO. - El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).

Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Por otra parte, la jurisprudencia ( sentencias del TS de 25 de noviembre de 2.011 y 12 de marzo de 2014 ) sostiene la nulidad de la estipulación que desplaza el Tributo al consumidor cuando no fue negociada individualmente y, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el caso enjuiciado ha de considerarse que la debatida Cláusula se trata de una cláusula no negociada individualmente. En este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo): 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual.

En el presente caso no se ha practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación.

Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula del contrato. La cláusula no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de la hipoteca y concesión del préstamo, sino que en realidad la traslada totalmente al hipotecado sin discriminación de gasto y beneficio.

En lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En este caso, resulta notorio que el derecho de hipoteca, como derecho de garantía real se inscribe en favor del acreedor hipotecario que es quien ve su derecho afianzado en virtud de aquél. Por ello, conforme a la normativa le corresponde a la entidad bancaria el pago de los aranceles registrales, tal y como señalaba la STS 705/2015 de 23 de diciembre pues es precisamente la entidad bancaria en cuyo favor se inscribe el derecho y quien se encarga de inscribirlo en el Registro de la Propiedad. En relación con los gastos de registro, todos ellos habrán de ser soportados por el prestamista, y en tal sentido éste debe afrontar la totalidad de los gastos acreditados por el apelado y por tal concepto.

Tampoco se puede negar, ciertamente, que la entidad bancaria ostente interés directo y principal en la intervención notarial del documento privado. Por ello, el juez a quo considera la solución más equitativa la de repartir los gastos de la matriz por mitad, ya que al existir intereses por ambas partes es difícil precisar con qué porcentaje lo está cada uno, debiendo optarse por una distribución equitativa de este gasto, y en tal sentido atribuye a la entidad bancaria el abono de la mitad de los gastos justificados por mi mandante.

En cuanto a los gastos de Gestoría, esta Sala ya ha señalado que, circunstancias a considerar, como la imposición de determinado gestor, el hecho de no haberse acreditado que fuera la actora, en su caso, quien solicitara los servicios, ni acreditarse la existencia de haberse trasladado a aquella información alguna de su derecho a designar los servicios y a gestoría concreta, como negociación alguna al respecto, resulta abusiva la cláusula en cuanto se refiere a la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y Notaría, dando por reproducido lo argumentado en los dos fundamentos jurídicos preferentes.

La nulidad de la cláusula abusiva estudiada, en los aspectos en que en la litis ha existido controversia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), supone la eliminación de la misma, a excepción hecha del aspecto relativo al impuesto, de forma que la demandada vendría obligada a reintegrar al consumidor las cantidades que se acreditase haber satisfecho en su virtud, conforme se desprende de los fundamentos anteriores, y de los desarrollados en la sentencia de instancia a los que nos remitimos.

Finalmente, la cláusula relativa al pago de impuestos es abusiva en cuanto impone al cliente el pago de todos los tributos que graven la operación, sin distinción de clase respecto de los concretos tributos, como la que, de forma genérica e indiscriminada atribuye al cliente, de forma unilateral, todos los gastos 'procesales', amén de vulnerar de forma flagrante preceptos de orden público, ex artículos. 394 y 398 LEC .

La aludida sentencia TS, 705/2015 de 23 de Diciembre de 2015 , al respecto es clara: 'En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEG para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de La ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 7RLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance Las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a La reclamación, ni las facultades de moderación que La ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho....'.

La sentencia 359/18 de esta Sala de 18 de julio de 2018 , aplica el criterio sustentado en sentencia del TS de 23-12-15 que resuelve que los gastos ha de asumirlos la prestamista como solicitante del servicio o a cuyo favor se inscribe el derecho pues así obtiene un título ejecutivo ( Art. 517 LEC ), lo que constituye una garantía real ( Arts. 1875 CC ) y adquiere la posibilidad de una ejecución especial (Art. 685 LEG).

Ahora bien, finalmente, La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, de 241/2019, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Entre otros aspectos: la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1. Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B) Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D) Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

Es por todo ello, que el recurso ha de entenderse estimado en parte en cuanto se estima, conforme a dicha doctrina del TS, que la distribución de los gastos de Gestoría han de distribuirse por mitad.



QUINTO .- Procede confirmar, sin embargo, el pronunciamiento que impone las costas de primera instancia, en cuando han de ser impuestas a la entidad demandada. Consideramos que ha existido una desestimación sustancial, en relación con el grueso de restantes pretensiones que han conformado el objeto procesal. Entendemos aplicable la doctrina expuesta en la reciente sentencia 67/2019 de 31 de enero del S.A, que ahonda en el criterio ya sustentado en la sentencia del Pleno N 419/2017 de 4 de julio, de dicho alto Tribunal.

De otra parte, el Tribunal Supremo, en las cuestiones concernientes a la abusividad de las cláusulas incorporadas por los empresarios en los contratos que celebran con consumidores se muestra claramente favorable a que le sean siempre impuestas, incluso cuando medie un cambio de doctrina jurisprudencial que de ordinario ampararía las referidas dudas jurídicas (concretamente en la STS núm. 554/2017, de 11 octubre ).



SEXTO .- Finalmente, es de rechazar el motivo que discrepa respecto de la fecha de devengo de intereses de las cantidades a devolver a consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos. Con claridad, y así lo acuerda el TS en Sentencia Nº 725/2018 de 25 de diciembre ; los intereses se devengan desde la fecha en que se hayan realizado los pagos 1.- .........El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom CASACIÓN/2241/2018 7 Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 CASACIÓN/2241/2018 8 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 66). '35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, CASACIÓN/2241/2018 9 al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ).

A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

SÉPTIMO. - Las costas de la apelación, estimada parcialmente, no son de imponer, por imperativo del artículo 398.

FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANCO CAIXA GERAL, S.A.', y revocamos la sentencia nº 531/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 bis de Mérida, de 31 de julio de 2018 , en el Juicio Ordinario Nº 837/17; Recurso de Sala Nº 10/19 , que revocamos en el único aspecto de haber de ajustar las cantidades a devolver por la demandada, al hecho de haber de distribuir los de gestoría por mitad conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en la fundamentación de esta resolución.

Sin expresa condena de las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D.

ISIDORO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA' .- Rubricados.

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