Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1412/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1412/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1474/2016
Parte recurrente/Solicitante: Belen , Mateo
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan, Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: MARIA DEL SAGRARIO ABELAIRA DAPENA
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A., IGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 NUM000
, NUM001 NUM002
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 278/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 29 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1474/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Belen y Mateo contra Sentencia - 05/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., siendo también parteIGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por y, en su virtud, condeno a Mateo y a Belen a que dejen libre, vacua, expedita y a disposición de su propietario el inmueble sito en L'Hospitalet de Llobregat, C/ DIRECCION000 , NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 NUM002 , con apercibimiento delanzamiento en su caso; y todo ello con condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandados Sr. Mateo y Sra. Belen la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Banco Santander, S.A., en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 .

NUM002 , de L#Hospitalet de Llobregat, alegando los demandados apelantes la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación de la vivienda litigiosa.

Centrado así el motivo de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Banco Santander, S.A. es la propietaria de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 . NUM002 , de L#Hospitalet de Llobregat; por el contrario, no puede estimarse probado por los demandados la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aportado por los demandados (doc 2 de la contestación) está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 27 de julio de 2016, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta suscrito, en la condición de arrendador, por D. Horacio , quien no consta inscrito, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietario de la vivienda litigiosa, no habiendo constancia de que el mencionado como arrendador se encontrara autorizado por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación del Sr. Horacio con la propiedad, no habiéndose interesado por la demandada, en el momento procesal oportuno, en la primera instancia, ni tampoco en la segunda instancia, la comparecencia del Sr.

Horacio para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción.

4º.- que la parte demandada no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor, y 5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, el 27 de julio de 2016, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada reconociéndole la pretendida condición de arrendataria.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- Opuesto, además, por la parte demandada apelante que la demandante tenía desde hace tiempo conocimiento de la posesión del inmueble por los demandados, y que la demandante consintió que continuaran en la posesión del inmueble, es lo cierto no constituye título para la posesión de la demandada el mero transcurso del tiempo de ocupación, unido a la inactividad de la propietaria, por cuanto, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En concreto, aun no habiendo sido expresamente opuesta por la demandada, en relación con la prescripción de la acción de precario, es criterio reiterado de esta Sección que la acción es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el artículo 121.2 del Código Civil de Cataluña , sobre la acción reivindicatoria.

En cualquier caso, aún de entenderse prescriptible, en cuanto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, es doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil , que el 'dies a quo' viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001;RJA 249/2002 ), de modo que, tratándose del ejercicio de la acción de recuperación de la posesión de una finca ocupada en precario, el plazo se debería contar desde se produjo la oposición de la parte demandada a la devolución de la posesión.

En este caso, no consta ningún acto de la demandada de oposición a la devolución de la posesión anterior a la presentación de la demanda, por lo que la acción no se encontraría prescrita al tiempo de la presentación de la demanda, el 14 de diciembre de 2016.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



TERCERO.- En cuanto a las pretendidas mejoras en la vivienda, sobre las que no se ha propuesto ninguna prueba en estos autos, no habiendo, en cualquier caso, constancia de convenio con la demandante para su ejecución como contraprestación por la ocupación de la finca litigiosa, únicamente procede la reserva de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la finca litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil , y el artículo 522.4 del Código Civil de Cataluña ; sin perjuicio, asimismo, de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir durante la ocupación de la demandada, conforme a lo previsto en los artículos 451 , 455, y concordantes del Código Civil , y los artículos 522.2 y ss del Código Civil de Cataluña ; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la parte demandada, que no han sido, ni pueden ser, objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de los demandados D. Mateo y Dña. Belen , se CONFIRMA la Sentencia de 5 de julio de 2017, dictada en los autos nº 1474/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L#Hospitalet de Llobregat , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :