Sentencia Civil Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 192/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00279/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 192/2010

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 329/2009

SENTENCIA Nº 279/2010

En Madrid, a 10 de diciembre de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 192/2010, los autos del procedimiento número 329/209, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual fue promovido por D. Teresa contra COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y el Letrado D. Fernando González de Zulueta por D. Teresa , y el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero y el Letrado D. Rafael Iruzubieta Fernández por COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de julio de 2009 por la representación de D. Teresa contra COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

"(.) tenga por ejercitada acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA celebrada el día 19 de junio de 2009 y, tras los trámites oportunos, dicte finalmente sentencia estimando la acción ejercitada y:

(i) declare la nulidad de la referida Junta General;

(ii) subsidiariamente, y para el hipotético caso en que no fuese declarada la nulidad de la Junta General de 19 de junio, declare la nulidad, o en su caso, la anulabilidad del acuerdo adoptado en la referida Junta en relación con el punto primero de su orden del día, por el que se aprueban las cuentas anuales, el balance y la memoria y la propuesta de aplicación del resultado, así como la aprobación de la gestión del órgano de Administración;

(iii) subsidiariamente, y para el hipotético caso en que no fuese declarada la nulidad de la Junta General de 19 de junio, declare la nulidad, o en su caso, la anulabilidad del acuerdo adoptado en la referida Junta en relación con el punto segundo de su orden del día, por el que se acuerda el nombramiento del Administrador Único.

(iv) Se condene a COMERCIAL SANITARIOS PRESTO, S.A., a pagar las costas del presente procedimiento;

(v) y, por último, se acuerde la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, así como su publicación, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de los acuerdos, si ésta se hubiera producido, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia que se dicte."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 19 de enero de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

"Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Teresa , no ha lugar a declarar la nulidad o anulabilidad de la Junta General de accionistas de fecha 19 de junio de 2009 de la entidad COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA, ni la de los acuerdos adoptados en su seno, ni a los pronunciamientos derivados de la desestimada nulidad.

Debo imponer e impongo a Teresa el pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Teresa se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 9 de diciembre de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Subsiste en esta segunda instancia en su integridad el debate sostenido en la primera a propósito de las acciones de impugnación planteadas por D. Teresa , en su condición de accionista de COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA, frente a los acuerdos adoptados en el seno de la junta general de dicha entidad que fue celebrada el día 19 de junio de 2009, en la que se decidió: 1º) la aprobación de las cuentas anuales, de la aplicación del resultado y de la gestión social del ejercicio 2008; y 2º) la modificación del órgano de administración social, sustituyendo los tres administradores solidarios por un administrador único, tras lo cual se procedió a nombrar para el desempeño de ese cargo a D. Enrique .

El demandante plantea, con carácter principal, la nulidad de la propia junta y a continuación, de modo subsidiario, la del acuerdo primero en su totalidad y la del segundo en lo relativo al nombramiento del nuevo administrador. Los motivos aducidos, que iremos examinando individualizadamente más adelante, consisten, según el caso, en diferentes vulneraciones del derecho de información que la ley reconoce al socio y en la quiebra del principio de imagen fiel que debería regir las cuentas sociales, a lo que se añade, en relación con éstas, un reproche de infracción estatutaria. La resolución apelada repelió todos estos alegatos que nos vemos obligados a volver a examinar en esta segunda instancia.

Las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas, al TRLSA, que es la ley aplicable al litigio, aunque ya se haya integrado en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio .

SEGUNDO.- La parte apelante formaliza la petición del suplico de su escrito de recurso en unos términos que, como ya ocurría en la demanda, exigen la correspondiente matización por parte de este tribunal a fin de evitar posibles confusiones entre la nulidad de la junta y la de los acuerdos en ella adoptados. Como ha señalado esta misma sección 28ª de la AP de Madrid en precedentes resoluciones ( sentencias de 20 de abril de 2006 , 18 de enero de 2007 , 12 de abril de 2007 y 10 y 17 de enero de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras) las leyes societarias, y en concreto la Ley de Sociedades Anónimas, no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los artículos 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (artículo 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (artículo 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas (artículos 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ), bien de nulidad (si lo es porque se ha cometido una infracción legal), bien de anulabilidad (si lo es porque ha mediado contravención de normas estatutarias -que no sean mera reproducción de un mandato legal imperativo- o la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero).

La infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse: 1º) respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales (por ejemplo, un acuerdo de una junta general que acuerde nombrar como auditor de cuentas de una sociedad obligada legalmente a auditarlas a una persona no inscrita en el ROAC y por un periodo inferior al establecido imperativamente en los arts. 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 8.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas), y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración; y 2º) respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración; en tal caso, puede distinguirse los siguientes supuestos: a) que se trate de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales), por lo que los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad; ó b) que la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecte de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, viciando de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí; así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ); se trata, en todo caso, de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración, determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos, cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración". Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, pues es lo que la ley prevé que puede impugnarse, no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino lo que de ellos merece trascendencia jurídica, que son los acuerdos sociales allí aprobados.

TERCERO.- En el recurso se sostiene que procedía la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2008 y de aplicación del correspondiente resultado, porque entiende el apelante que se habría cometido una infracción estatutaria ya que según las cuentas (página 19ª de la memoria) los administradores sociales habrían percibido una retribución por una cuantía que resultaría superior a lo que tenían permitido (en concreto, en el artículo 8 de los estatutos sociales que la limita a una participación en beneficios, tras cubrir las reservas y un determinado dividendo, del diez por ciento), además de conllevar, en su opinión, una vulneración legal (la del artículo 130 del TRLSA , que exige que la retribución de los administradores se fije en los estatutos). Considera la parte recurrente que la sentencia no se habría pronunciado al respecto.

Entiende este tribunal que la sentencia no peca de incongruencia por omisión, como se insinúa, ya que se resolvió en ella sobre todos los pedimentos que se planteaban en la demanda, como exige el artículo 218.1 de la LEC . Lo que ocurre es que el juez interpretó que lo que el impugnante estaba denunciando era la falta de imagen fiel de las cuentas, no la infracción de los estatutos y por eso razonó en los términos en los que lo hizo en su sentencia. En cualquier caso, entendemos que la motivación de la decisión adversa para el demandante resultaba suficiente, pues las cuentas no son el vehículo para la percepción por los administradores de su retribución sino el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación económica de la entidad en un determinado ejercicio. Por ello lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes.

La imagen fiel (artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo (artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

Como ya tuvimos ocasión de señalar en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de mayo de 2010 tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: ".que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas."

La parte recurrente pretende desentenderse de estos criterios y aspira a poder justificar su apelación pretextando la comisión de una infracción estatutaria (pues el artículo 130 del TRLSA se limita a remitir a ese marco la fijación de la retribución) para justificar su impugnación contra el acuerdo aprobatorio de las cuentas. No hay tal, porque la percepción en exceso de retribución no se habría producido merced a las cuentas aprobadas, que simplemente reflejan una determinada aplicación anterior de los fondos y dejan constancia de ello, sino, en su caso, mediante el acto mismo de empleo indebido de ese dinero, en el momento en que verdaderamente tuvo lugar, lo que podría propiciar las acciones que procediesen para combatirlo, mas no puede justificar la impugnación de su mera plasmación contable, que es precisamente el mejor soporte para fundar reclamaciones al respecto.

Tampoco el acuerdo de aplicación de resultado resulta antiestatutario, pues no es sino el que correspondería a las cuentas que fueron aprobadas. Si como se aduce en el recurso los propios administradores han restituido más tarde lo percibido de más ello deberá tener el reflejo contable que corresponda a una entrada de fondos acaecida en el momento en que verdaderamente se produjo, es decir, con posterioridad al cierre e incluso a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2008, que son las que aquí nos ocupan y que no resultan viciadas de nulidad por ese motivo.

CUARTO.- El recurrente insiste en que le fue vulnerado el derecho de información documental que le concede el artículo 212.2 del TRLSA porque tras requerirla no recibió la documentación sobre la que se iba a tratar en la junta hasta seis días después de haberla reclamado (y ello por medio de su representante, que tuvo luego que enviársela a su domicilio en Francia), cuando ya solo quedaban ocho para la celebración de la junta general. Remarca el apelante que el 9 de junio se personó, a su requerimiento, el notario en la sede de COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA para exigir las cuentas, el informe de gestión y de auditoría y no se lo entregaron, lo que infringió el derecho a obtener de forma inmediata tal documentación, como señala el artículo 212.2 del TRLSA , pues le han recortado los administradores sociales el plazo legal para analizarla según su voluntad.

Las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto que, en efecto, tiene razón al quejarse de que estando publicados los anuncios de la convocatoria desde mediados de mayo de 2009 deberían haber previsto los gestores de la sociedad que, desde entonces, habían de estar en disposición de facilitar a cualquier socio la documentación que iba ser objeto de la junta de modo inmediato a que les fuese solicitada. Se trataba de documentos que ya tenían que estar elaborados desde el momento mismo de la convocatoria de la junta de aprobación de las cuentas anuales y de censura de la gestión social, por lo que resulta difícil de excusar que no se procediese, a solicitud del socio, a la entrega de copia de manera inmediata y gratuita, tal como prevé el artículo 212.2 del TRLSA . Es más, el demandante ya había hecho un primer requerimiento de entrega de tal documentación, que fue recibido por la sociedad el 5 de junio, y aun así, cuando el notario se personó en su nombre en la sede social el 9 de junio se le contestó que no se disponía de la documentación solicitada, que no era otra que las cuentas del ejercicio 2008, el informe de gestión y el de auditoría. Estamos de acuerdo con el apelante en que tal comportamiento de la sociedad resulta criticable. Es cierto, no obstante, que, como señala la sentencia, finalmente los documentos los recibió el representante del demandante todavía con ocho días de antelación a la junta, pero la interpretación flexible que al respecto se realiza en la resolución recurrida para restarle trascendencia a la dilación en que se incurrió, que podría haber sido entendida en otros casos a tenor de las circunstancias concurrentes que deberían permitir que se comprendiera si, pese a todo, ese retraso habría conllevado un verdadero impedimento para los derechos del socio, resulta aquí discutible al constatar que ni tan siquiera se trataría de la única posible vulneración del derecho de información del demandante. Lo que nos lleva al siguiente motivo de recurso, con el que entendemos que puede concurrir para explicar las consecuencias jurídicas que merecen ser asignadas al presente caso.

QUINTO.- El recurrente denuncia en su recurso otra vulneración de su derecho de información como socio. En concreto, señala que planteada por él una pregunta a propósito de una determinada partida de las cuentas (ante el incremento del epígrafe de otros gastos de explotación, pidió que se le explicasen con más detalle los de marketing y comercialización), ni obtuvo respuesta en el momento, ni tampoco en el plazo de siete días que establece el artículo 112.2 del TRLSA , al que se hizo referencia en el propio acto por el asesor de la sociedad. Tal respuesta no se produjo sino hasta veintisiete días después.

La resolución apelada considera que no estamos ante un defecto que pueda justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas porque la partida por la que se preguntó presentaba cierta complejidad y la irregularidad temporal cometida, que no pudo influir a la hora de votar, tampoco le habría impedido al socio disponer de la información con anterioridad a que caducaran los plazos para impugnar lo acordado, por lo que de haber alguna consecuencia lo sería meramente la responsabilidad del administrador o de la propia sociedad.

Discrepamos del enfoque que se realiza en la sentencia sobre este asunto. La satisfacción del derecho de información del socio exigiría que se le proporcionase respuesta a su pregunta, si ésta fuese pertinente, en el propio acto de la junta y sólo de no ser posible contestar en ese momento (porque hubiese que consultar otra documentación complementaria que en ese momento no se tuviese o efectuar algún tipo de consulta o comprobación, etc) cabe que el órgano de administración pueda, al amparo de lo que preveía el artículo 112.2 del TRLSA , acogerse a la posibilidad excepcional de responder por escrito en el plazo de siete días siguientes al de la terminación de la junta. Consideramos que no estamos ante un plazo meramente referencial, sino terminante, con el que el órgano de administración no puede jugar a su antojo, de manera que solo si se facilita dentro del mismo la información que no pudo proporcionarse en la junta podría quedar satisfecho el derecho a información del socio. De lo contrario lo que ocurre es que se consuma la infracción de dicho derecho, de modo que la información que pudiera proporcionarse después ya no salvaría la omisión que se produjo en relación con el acuerdo adoptado en la junta.

Es cierto que la jurisprudencia ha venido reconociendo la trascendencia del derecho de información al socio (artículos 48.2.d, 112 y 212 del TRLSA) como instrumental del derecho de voto ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 22 de mayo de 2002 , 12 de noviembre de 2003 y 29 de julio de 2004 ), pero esta finalidad principal se encuentra hoy, tras la reforma introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio , matizada por la posibilidad de que pueda facilitarse la información en ciertos casos con posterioridad a la junta en la que ya se han votado los acuerdos sobre materias en relación a las cuales se solicitaba la información. De ahí que ni el hecho de que ya se hubiese votado el acuerdo o que no se hubiese todavía perjudicado el derecho a impugnarlo nos parecen motivos suficientes para privar de relevancia al incumplimiento del plazo previsto en el artículo 112.2 del TRLSA , que no es sino un lapso temporal de gracia para proporcionar información en un momento diferido al de la junta. Por el contrario, lo relevante es valorar la omisión injustificada de la respuesta en plazo a la petición realizada por el socio en la junta, a efectos de la posibilidad de impugnar el correspondiente acuerdo, como una definitiva falta de atención al derecho de información que a aquél le correspondía. Ello podrá justificar la impugnación judicial siempre que no se vislumbre que exista base suficiente para reprochar al socio el haber incurrido en una actuación abusiva por el hecho de haber interesado tal información, lo que hubiera podido operar como un límite frente a su solicitud (conforme al artículo 7 del C. Civil ) si se apreciase que solo persiguiese obstaculizar o preconstituir un escenario como pretexto para impugnar. En cambio, cuando, y éste es el caso, ocurre que su petición gozaba de amparo legal, estaba referida a lo que era un asunto del orden del día, no constituía una exigencia desmedida de información y podía haber sido atendida de un modo razonable (aunque se hiciera a posteriori, recabando incluso ayuda profesional, lo que no debía implicar dilación, pues hablamos de una entidad de dimensión moderada y de una pregunta centrada en una partida concreta de las cuentas), pero aun así no hubiese sido contestada en el plazo de siete días previsto en la ley, lo que existirá es causa para exigir, y así debe hacerlo este tribunal, la declaración de nulidad del acuerdo al que iba referido el ejercicio del derecho de información que quedó sin ser atendido en el modo en que legalmente estaba previsto que debería haberse hecho.

Como ya advertíamos al analizar el motivo precedente, los derechos del demandante no eran precisamente atendidos con diligencia por parte de la sociedad y lo que entendemos fuera de lugar es forzar los argumentos para excusar un reiterado comportamiento por parte del órgano de administración poco respetuoso con los derechos que la ley reconoce al socio demandante, que ostenta nada menos que el 40% del accionariado y no tiene por qué verse obligado a soportar una sistemática restricción injustificada al derecho de información en cada uno de los momentos en que estaba facultado para ejercerlo. Es la referida infracción del derecho de información del socio lo que supone la contravención legal que afecta a la validez del primero de los acuerdos sociales referente a la aprobación de las cuentas, distribución de resultado y gestión del ejercicio 2008, lo que justifica la procedencia de declarar su nulidad conforme a los números 1 y 2 del articulo 115 del TRLSA .

SEXTO.- El recurrente vuelve a insistir en que las cuentas aprobadas suponían una infracción del principio de imagen fiel. De los tres errores que se denuncian en el recurso debemos dejar al margen todo lo relativo a la retribución percibida en exceso por los administradores, cuya irrelevancia a estos efectos ya fue analizada al tratar el primer motivo del recurso.

Las otras dos deficiencias son que en el informe de gestión se hacía referencia (párrafo cuarto) a un incremento de la cifra de negocio cuando en realidad decreció en un 17% y que en la memoria se desglosaban tres partidas (impuestos por pasivos diferidos, ingresos por prestación de servicios y contratos de arrendamiento financiero recibidos) que no tienen correspondencia en otros documentos contables.

Consideramos, sin embargo, que la sentencia motiva con suma corrección la escasa relevancia de tales deficiencias, pues en el caso de la cifra de negocio quedó debidamente aclarado en el propio acto de la junta (debiendo referir a ello la aprobación acordada) que se trataba de un mero error material de carácter puntual, pues del propio documento y del resto de los que integran las cuentas anuales se obtiene información que permite comprender que no se trataba de un incremento y que la contabilización de la cifra de negocio fue la correcta. A su vez, en el otro caso estamos ante meras menciones innecesarias arrastradas del modelo normalizado de memoria que fue utilizado y que en realidad carecen de incidencia en la comprensión de la situación económica de la entidad. Lo que ocurre es que el apelante, aun consciente de su escasa trascendencia, pretendía que se tomaran en cuenta como elemento a sumar a lo que consideraba más importante, en concreto, un defecto que alteraba al resultado del ejercicio como consecuencia de una retribución en exceso percibida por los administradores. Pero ya hemos desvelado la falta de idoneidad de ese argumento para impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas, lo que deja en soledad los otros dos alegatos carentes, por sí mismos, de suficiente trascendencia.

Por lo tanto, si el acuerdo de aprobación de cuentas resulta nulo no lo es porque se quebrantasen con las mismas la imagen fiel de la empresa sino, como vimos anteriormente, por la infracción del derecho de información del socio demandante en relación con dicho punto primero del orden del día.

SÉPTIMO.- El apelante considera que también debería ser anulado el acuerdo adoptado como segundo del orden del día de la citada junta general en lo que dio lugar al nombramiento de administrador único.

El motivo que aduce el recurrente para impugnar dicho acuerdo es la infracción del derecho a información, pues pese a que solicitó saber a quién se iba a proponer para ser nombrado administrador único no se le facilitó su identidad con anterioridad a la junta. Señala que de ese modo se le impidió formarse opinión sobre la persona que iba a encargarse de la gestión de la sociedad.

El argumento es ciertamente sutil y exige que realicemos el pertinente deslinde. En el punto segundo del orden del día estaba prevista la modificación del órgano de administración de la sociedad que pasaría de tres administradores solidarios a un administrador único y al respecto le fue proporcionado al demandante el informe justificativo que prevé el artículo 144.1.a del TRLSA , ya que el acuerdo a adoptar implicaba modificación estatutaria. No se constata al respecto que mediase infracción por defecto de información, pues el actor disponía de la que resultaba precisa para formar opinión sobre las ventajas de uno u otro sistema de administración social.

Sin embargo, aunque el objeto del punto segundo del orden del día era simplemente aprobar una determinada reforma estatutaria, lo cierto es que al hilo del mismo se decidió también el nombramiento de determinada persona para el desempeño del nuevo cargo de administrador único. Nadie ha suscitado, no obstante, ningún tipo de polémica por la falta de inclusión en el orden del día de la designación de nuevo administrador cuando ésta era un hecho previsible (como en principio debiera exigirse a tenor del artículo 97.2 del TRLSA , que exige mencionar en la convocatoria todos los asuntos que hayan de tratarse en la junta). En cualquier caso, aunque la realización de tal elección no venía anunciada en el orden del día, estimamos que era una natural consecuencia de la modificación estatutaria, pues conllevaba el cese de los tres administradores anteriores y con ello el surgimiento de la necesidad de nombrar a alguien para el puesto de administrador único, no siendo razonable pensar que el propósito fuese dejar a la entidad acéfala, sin que nadie desempeñase, siquiera transitoriamente, tal nuevo cargo.

Comprendemos el interés del demandante en saber de los posibles candidatos para el puesto de administrador único, pero lo que resulta dificultoso es que podamos considerar como una concreta infracción al derecho de información que la ley le reconoce (artículos 48.2.d y 112 del TRLSA) el que su solicitud dirigida al efecto al órgano de administración de la entidad fuera contestada por éste con una remisión a lo que se plantease en la junta y a lo que decidiesen los socios durante ella. Es cierto que los responsables de la gestión de la entidad COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA, los anteriores administradores, podían tener en mente a determinada persona, pues su informe del artículo 144.1.a del TRLSA abogaba por la búsqueda de un perfil profesional para el administrador único, pero lo cierto es que no tenían ninguna obligación de proponer algún candidato (en cuyo caso podría haber estado justificado que se le reclamase información al respecto) ni de posicionarse previamente sobre ello. Estamos ante una competencia soberana de la junta de socios (artículo 123 del TRLSA ) que, a salvo lo que pudieran haber dispuesto al efecto los estatutos sobre requisitos para la presentación de previas candidaturas o de las normas que pudieran operar en materia de representación proporcional en el consejo de administración, lo que no era el caso, no incumbe mediatizar a los administradores salientes y que podría incluso ser objeto, ya lo fuese de modo espontáneo o incluso premeditado, de propuesta por cualquier socio o grupo de socios para su debate en la propia junta. Por lo tanto, la no facilitación por parte de los administradores al demandante, aunque éste lo solicitase reiteradamente con carácter previo a la junta, pues deseaba conocerlo con antelación a ella, de datos relativos a la identidad de posibles candidatos al nuevo cargo de administrador único no entraña una evidente infracción del derecho de información del socio, tal como pretende el apelante, pues no estamos ante una materia que sea competencia del órgano de administración ni en la que le incumba a éste ningún poder concreto de iniciativa del que deba dar cuenta a los socios. Por eso fue durante la propia junta cuando se formalizó la candidatura de D. Enrique , hubo ocasión de debatir entonces sobre sus méritos profesionales (pues se aportó "currículum vitae") y éste obtuvo el aval de la mayoría del capital, siendo a partir de entonces cuando se podría reaccionar frente a ese nombramiento por otros motivos (incursión en prohibición legal, conflicto de intereses, etc) por el cauce que en cada caso correspondiese, mas no aduciendo una pretendida vulneración del derecho de información como la que está argumentando el apelante en su recurso.

OCTAVO.- Ya que las cuentas anuales son objeto, tras su aprobación, de depósito en el Registro Mercantil (artículo 218 a 220 del TR de la LSA), causando los correspondientes asientos (artículo 368 del RRM ), procede acordar que se libre mandamiento a dicho organismo a los efectos previstos en el artículo 122 del TRLSA .

NOVENO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia, al implicar nuestra decisión una parcial estimación de la demanda, por lo que opera la regla que está prevista en el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

DÉCIMO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta parcialmente acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teresa contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el juicio ordinario nº 329/2009 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar acordamos que:

a.- procede la estimación de la primera de las peticiones subsidiarias de la demanda formulada por la representación de D. Teresa contra COMERCIAL SANITARIOS PRESTO SA;

b.- declaramos por ello la nulidad del acuerdo adoptado como primero del orden del día de la junta general de la entidad demandada celebrada el 19 de junio de 2009;

c.- desestimamos el resto de las impugnaciones contenidas en dicha demanda;

d.- ordenamos la remisión del pertinente mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los asientos correspondientes al acuerdo anulado; y

e.- no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia.

3.- Tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.