Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3294/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000045

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3294/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 20/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TEKNICALDE S.L

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZKIN

Abogado/a / Abokatua: DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: RUUKKI SPAIN S.L.U

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ARANZAZU LOPEZ MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 279/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 20/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de TEKNICALDE S.L apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZKIN y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI contra D./Dña. RUUKKI SPAIN S.L.U apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA ARANZAZU LOPEZ MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 ABRIL DE 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar , se dictó sentencia con fecha 23 abril 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

1ºQue debo ESTIMARy ESTIMOparcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Luis Echaniz Aizpuru en nombre y representación de la entidad RUUKKI SPAIN, SLUfrente a la entidad TEKNICALDE, S.L., debiendo CONDENARa la demandada al abono a la actora de la suma de 123.669,88 euros, más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2.004, de 29 de diciembre , calculados conforme a lo señalado en el FJ 6º de la presente resolución.

2ºNo ha lugar a realizar imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitades partes iguales.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia al Iltma. Sra. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se articulan los siguientes motivos de impugnación:

A.- la resolución recurrida adolece de vicios de congruencia al no pronunciarse sobre:

I.- el reconocimiento de un crédito compensable respecto a Teknikalde por importe de 12.507,99 euros.

II.- establecimiento entre las partes de un sistema de reclamación en los supuestos en lo que el material suministrado adoleciera de daños.

III.- exigencia por parte del apelante de un ' certificado de calidad' que garantizase la ausencia de daños en el material suministrado , nunca entregado por la adversa , y el establecimiento de aquel como condición sine qua non para que Teknikalde aceptara la entrega de la mercancía.

B.- la resolución recurrida adolecede incongruencia en cuanto a hechos contovertidos , no contenidos en la sentencia y de importancia para la resolución: problemas surguidos con relación a los pedidos 28.571 y replacement order.

El apelante señala que es un hecho incontrovertido que el importe de las dos facturas relativas a los pedidos 28.571 y replacement order no han sido reclamados , fueron íntegramente abonados por la apelante y es incontrovertido que el material adolecía de importantes daños , pero ello tuvo sus consecuencia en la relación comercial , ya que la apelante quiso asegurarse de que el material suministrdao cumplía los requisitos mínimos de calidad y por ello , en el pedido 30426 , objeto de la contoversia , hizo constar de manera expresa que el material debia de ir acompñado de su certificado de calidad.

C.- la resolución adolece de incongruencia por no pronunciarse sobre el crédito reconocido a la apelante y el certificado de calidad requerido y no entregado por Ruuki.

Así como consecuencia de la solución adoptada por los litigantes respecto al material defectuoso suministrado en los dos primeros pedidos surguió un crédito en favor de Teknikalde por importe de 12.507, 99 euros.

El certificado de calidad y las condiciones de venta no constan en autos , porque ninguno de dichos documentos fue entregado a la apelante.

D.- error en la valoración de la prueba en relación a:

.-I.- la grave afección que al destino final de las laminas suministradas le acarrea los defectos de oxidación y humedades.

.-II.- que el material correspondiente al pedido NUM008 fue defectuoso , fue inspeccionado Sr Millán .

.-III.-la mercancía correspondiente a la primera fase de entrega del pedido NUM008 era defectuosa, informe Don Millán .

.- IV.- se señala que la apelante anuló la entrega de la segunda fase del pedido NUM008 , cuando la apelante ni anuló el pedido ni se ha producido le entrega de la mercancia.

.-V.-la liquidación que la apelante efectuó del pedido NUM008 es correcta y no adeuda cantidad alguna al actor.

E.- infracción de los arts relativos a la comparventa mercantil , arst 327 y 328 del C.Comercio.

Y ello dado que el C.Comercio equipara la falta de entrega de las mercancias en el plazo previsto a un incumplimiento total y en lo relativo a compreventa con referencia a una determinada calidad y condición entrega de certificado de calidad.

F.- improcedente condena al pago de intereses de la Ley 4/ 2.004.

Solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la demanda se reclama el importe de varias facturas derivadas de la relación comercial entre las partes , en virtud de las cuales , se emitieron cuatro facturas:

.- la nº NUM000 correspondiente al pedido NUM004 por importe de 140.964, 12 euros.

.- la nº NUM001 correspondiente al pedido NUM005 por importe de33.358, 51 euros.

.- la nº NUM002 correspondiente al pedido NUM006 por importe de 143.378, 14 euros.

.- la nº NUM003 correspondiente al pedido NUM007 por importe de 93.014, 72 euros.

A la fecha de presentación de la demanda sólo se han abonado las facturas ( NUM000 y NUM001 ) y queda pendiente de abono el importe integró de la factura NUM003 ( 93.014, 72 euros) y 37.912, 10 euros de la factura NUM002 .

En cuanto al fondo del asunto se alude a los art 1.088 y siguientes, 1.254 y 1.255 del C.Civil y solicitan la aplicación del interes de la Ley 3/2.004.

En la contestación a la demanda se precisa , con carácter previo , que las cuatro facturas que se indican en la demanda corresponden a tres pedidos , ya que las dos últimas facturas nº NUM002 y NUM003 pertenecen a un único pedido n º NUM008 , girando la controversia únicamente sobre dicho pedido y la dos facturas que en torno al mismo emitió el actor.

Las relaciones entre las partes derivan de tres pedidos y en relación con el pedido nº NUM008 se emiten dos facturas ,que las dos , hacen referencia al mismo pedido , que era de 250 toneladas que debían ser entregadas en dos plazos y que los mismos debían de ir acompañados de un certificado de calidad , que en los dos pedidos anteriores se producen problemas de oxidación de las laminas , meidnate e mail de 30/07 se acpeta por el actor la compensación a su favor de 12.507 euros.

En cuanto al pedido que nos ocupa el relativo a la factura n NUM002 fue entregado tarde y muchas chapas estaban defectuosas y el segundo fue debidamenet anulado , pero pese a ello y para no causar un perjuicio la demandada acepto recoger el material condicionando dicha aceptación a que el actor garantizase una serie de requisitos concernientes a la calidad que nunca aceptó.

Que de la factura nº NUM002 por un importe de 143.378 , 14 euros , se ha abonado al actor la suma de 105.466, 04 euros habiéndose realizado una liquidación justa y pertinente.

Respecto a la otra factura la entrega fuera de plazo determinó la anulación , sí bien posteriormente la demandada accedió a recibir las laminas si eran analizadas exhaustivamente por Ruukki con carácter previo a la entrega y condiconándola a dicha inspección y certificado , sin que este se emita , por lo que no procede dicha suma.

En el apartado de fondo se enuncian la aplicación del C.Comercio y que la demandada nunca firmó las condiciones generales de la venta ni se acordaron con la demandante y no procede la aplicación del interes de la Ley 4/2004.

En la sentencia se estima parcialmente la demanda.

TERCERO.-Del contenido del recurso y de la sentencia se desprende que son indiscutidas las premisas , que se determinan en el fundamento segundo de la resolución recurrida:

.- que nos hallamos ante una compraventa mercantil y que el pedido sobre el que se sostiene la litis es el contenido en el documento nº 9 , folio 59 de la demanda, y la traducción en los folios 63 y siguientes.

.-En cuanto a las condiciones de entrega consta al folio 65 DCU ( incoterms 2.000).

.-Que la entrega debía efectuarse en dos fase , una con entrega de 150 toneladas entre la última semana de julio y primero de agosto de 2.010 y la segunda , de 100 toneladas durante al primera semana de septiembre.

.- Y que el pago debia efectuarse 45 días desde la carga de mercancía en el buque en el puerto de carga.

Establecido lo anterior se comenzara con el examen de los motivos de recurso en cuanto a la infracción del principio de congruencia señalar que en el proceso civil se rige por una serie de principios , entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que : 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso'.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que : 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión , es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pués, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado , puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes , si resultan adecuados , ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005 ).

En conclusión debera entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ) , ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

Por lo tanto , los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada , pués no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos , los hechos , constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación , sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal.

La determinación de sí un órgano judicial ha incurrido o no en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia.

En el supuesto de autos , la citada infracción se cifra en que no se ha dado respuesta a diversas cuestiones alegadas oportunamente al no pronunciarse la resolución recurrida sobre cuestiones plateadas en relación a los dos primeros pedidos ( 28.571 y replacement order) que dieron lugar a un crédito compensable , el establecimiento entre las partes de un sistema de reclamación para los casos en que el material adoleciera de daños y la exigencia del certificado de garantía.

Ello obliga a examinar sí dichas cuestiones fueron oportunamente introducidas en el debate procesal de conformidad con los arts 400 y 405 de la L.E.Civil , en concreto , que las relaciones comerciales no fueron pacifícas , sino que hubo problemas en las chapas derivados de la oxidación y que ello dió lugar a la compensación , efectivamente aun cuando son cuestiones que entran en la litis en legal forma , su examen concreto , deriva de su relevancia para resolver el objeto de la litis.

Por el demandado se sostiene que tras los problemas anteriores en el pedido del que trae causa el presente litigio se solicitó como consta en el documento de pedido:' importante: este material debe venir acompañado de su certificado de calidad', folio 226.

En este punto y ello debe enlazarse con el contenido de la contestación en que en relación a las facturas que se reclaman , que derivan de un mismo pedido , se opone a la procedencia del abono de las mismas en base a los siguientes excepciones:

.- primera factura entrega fuera de plazo y laminas defectuosas.

.- segunda no cumplimiento de diversos requisitos relativos a la calidad.

Es decir , se delimita la oposición al incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato por el actor , de carácter esencial , que seran los puntos que habran de examinarse para , en su caso , determinar la properabilidad o no de la reclamación efectuada.

Pero tampoco ha de perderse de vista que en relación a la primera factura por importe de 143.378, 14 euros resta por abonar 37.246, 84 euros.

Y la segunda por importe de 93.014, 72 euros se halla en su totalidad pendiente de abono.

CUARTO.-Para examinar la oposición a la procedencia del abono de la primera factura en la entrega fuera de plazo se precisara que a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en el mercantil sí el vendedor se retrasa en la entrega de la cosa vendida (incumpliendo el plazo contractual) el mero retraso se equipara al incumplimiento total, pero el rigor que se aplica al vendedor, tiende a tutelar la rápida y puntual ejecución indispensable en el tráfico mercantil, en el que se obliga al comprador a recibir la cosa comprada, aunque puede negarse a recibirlas cuando la entrega se hace retrasada; y por otro, si una vez entregada la mercancía por el vendedor fuera de plazo, el comprador no se niega a recibirla o, después de recibirla, no la devuelve de inmediato, dando por resuelta la relación contractual, se concluye que ha optado por el cumplimiento ( sentencia de la.A.P.de Valencia 14 septiembre de 2011 ).

Como previene el artículo 339 C.Comercio puestas a disposición del comprador las cosas vendidas, o depositándose judicialmente (en el caso de que, como señala el artículo 332, el comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, pudiendo el vendedor pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato), empezará para el comprador la obligación de pagar el precio; y si el vendedor no entregase en el plazo estipulado los efectos vendidos podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza ( artículo 329 del Código mercantil).

A diferencia de textos legales mercantiles más modernos (como sucede en la compraventa internacional en la que se aplica la Ley Uniforme del Convenio de Viena de 1980), nuestro Código de Comercio no distingue en su art. 329 sí el plazo es o no esencial, equiparando en sus consecuencias el mero retraso al incumplimiento total, pués faculta al comprador para pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización en uno y otro caso de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.

El rigor con que es tratado el vendedor, tiende a tutelar la rápida y puntual ejecución indispensable en el tráfico mercantil.

Pués bien, si una de las obligaciones del comprador es la de recibir la cosa comprada, tal obligación -como recuerda la sentencia de la Audiencia de Madrid entre otras en sentencia de 18 de mayo de 2004 , no es incondicional y puede negarse a recibirlas cuando la entrega de la mercancía se hace fuera de plazo, evidenciando así su voluntad de resolver el contrato.

Ha de recordarse que por expresa exigencia del artículo 57 del Código de Comercio los contratos mercantiles se han de ejecutar y cumplir de buena fe, lo que exige al vendedor y al comprador en el contrato de compraventa mercantil ( artículos 325 y siguientes del mismo Código ) ajustar en todo momento su actuación a dicho principio.

En el supuesto de autos , pese a haberse recibido la mercancía fuera de plazo , el 12 de agosto , como se reconoce en la contestación a la demanda , el demandado aceptó la misma , sí bien queda , en su caso , a salvo el derecho a la pertinente indemnización.

En la contestación señala que ese retraso en la entrega les causó varios daños:necesidad de tratar de comprar urgentemente material a otro proveedor y contactar y contratar personal que estaba disfrutando de sus vacaiones reglamentarias para proceder a la descarga con el consiguiente transtorno para los mismos y la empresa.

En cuanto a los defectos como se ha señalado al llegar la mercancía en periódo vacacional solo se procedió a descargar la mercancía y su almacenaje y la recepción de la mercancía se efectuó en el mes de septiemebre , observándose que el material no estaba en condiciones con deficiencias por el oxido y falta de una chapa en uno de los paquetes , lo que se comunicó por el e mail el 9 de septiembre , folio 331 y siguientes.

También consta que dicha mercancía fue inspeccionada por Don Millán .

Que se produjeron discrepancias en cuanto a los suministros anteriores a los pedidos de los que trae causa esta litis se evidencia del contenido del mail remitido por el Sr Juan Miguel a la demandada con fecha 2 de junio de 2.010 en que consta expresamente:

'Adjunto os envío la nueva oferta con el precio del decapado incluiso. Las cntidades serían conformadas para embarques a partir de julio, una vez recibamos vuestra tabla de necesidades, con el ánimo de ajustarnos lo mejor posible a ella.

Por tanto, resumiendo lo acontecido hasta el momento, creo que estos son los asuntos pendientes de zanjar:

- Quedamos a la espera de recibir la valoración final de los daños acaecidos, junto con el presupuesto del decapado.

- Como quedamos en la reunión de ayer, ajustaremos esta oferta una vez recibamos la valoración final del decapado.

- Estamos a la espera de recibir ( como comentaba arriba), vuestro plan de necesidades en cuanto a plazos, dado que las capacidades para el embarque de Julio están muy apretadas.

- En cuanto al material de reposición, os copio el mail recibido de Finlandia, donde nos confirman la reserva vía Rotterdam'.

Que hubo negociaciones en relación a dichos defectos como se deprende el mail de 8 de junio de 2.010 de la demandada Don Juan Miguel en que se se refiere que:

'Tras la conversación telefónica mantenida esta misma mañana sobre vuestra propuesta de compensación de los daños y perjuicios ocasionados por el material defectuoso que nos entegasteis a principios del mes de mayo os comentamos:

1.- No estamos de acuerdo con la propuesta de compensación planteada por parte de Ruuki.

2.- Tal y como nos habeis planteado, os damos nuestra conformidad a la tramitación del mismo a los precios ofrtados. Justa ya os ha enviado las prioridades para el suministro d ematerial en el mail enviado hoy mismo.

3.- Por nuestra parte, estamos de acuerdo en reunirnos la semana que viene o cuando considereis oportuno para alcanzar un acuerdo sobre la compensación a realizar por Ruukki por la entrega del material defectuoso'.

Y el posterior de 7 de junio de 2.010 en remitido por el Sr Juan Miguel a la demandada en que se recoge:

'De acuerdo a la reunión que hemos mantenido esta mañana, y tras la conformidad del financiero de Ruukki, te adelanto mi propuesta para zanjar este asunto. (Adjunto tabla excel con las explicaciones para el item 2 y 3).

1.- Ruukki acepta la propuesta de decapado de piezas + horas de parada por selección de material defectuoso, por valor de 6.882 euros. Como esta reclamación nos la aceptan desde Finlandia, necesido un desglose de las horas dedicadas así como la factura del decapado.

2.- Motivado por la reclamación de 14 toneladas aprox. de material defectuoso. Ruukki estará enviando un total de 48 toneladas aprox. al precio ofertado en Marzo. Es decir, respecto a la oferta final enviada este mes de Junio, estaríamos ofreciendo una compensación adicional de 7.600 euros.

3.- Tras visto bueno de nuestro financiero, te confirmo que estoy en condiciones de mantener la oferta anterior que os presentamos 14 de Mayo, con unos precios eur/Ton de 790 para la primera posición, de 800 para la segunda y tercera posición y de 810 auros para la cuarta y quinta posición.

Como te he adelantado, tengo intención de rebajar a CIE la oferta de Junio, unos 10 euros/Ton por posición, por lo que el diferencial de Iparlaser, sería respecto a la oferta de CIER, siendo un total de 13.000 euros.

4.- Plazo. Entrega nuevo pedido.

De acuerdo a lo que hemos hablado, tenemos que definir hoy mismo vuestras necesidades de fabrica, y considerando que solo podemos meter 150 toneladas de las 195 necesarias, os agradecería me enviaseis vuestras necesidades mas inmediatas lo antes posible.

Romeo , si te parece, o bien te llamo a la tarde para comentar esta propuesta, o bien me llamas tu si lo deseas cuando tengas ocasión de leerla'.

De los mails cruzados entre las partes se confirma la aceptación de la depreciación , folio 367 y 369.

Por otra parte , el bloque 14 de la documentación aportada por la demandada consta mail de 18 de noviembre de 2.010 , folio 413 , remitido por la destinataria final de las piezas , Cie Automotive consta:

'Mariano: Analizadas las piezas de muestra de los desarrollos de las Cucharas que nos enviasteis ayer, las piezas no son válidas en estas condiciones.

El 'pandeo' (flecha) que presentas las piezas oscila entre 1,74 mm. y 3,78 mm. longitudinalmente. Así mismo, dichas muestras también presentan el mismo problema tansversalmente.

Tal y como me comentaste por teléfono, este material corresponde a RUKKI y lo que tendrías que analizar es en qué condiciones esta dicho material, coladas de material afectadas......, y si el material que se está utilizando para estos desarrollos es el standard establecido.

Analizando visualmente las piezas, sin más datos, el aspecto superficial de los desarrollos es similar a los desarrollos que se rechazaron de los Items,s 1 438/439/440/ y 441 por calidad de material inferior a la requerida. Las dudas- preguntas que tengo después de ver las piezas y ane el problema que tuvimos con el material de los Items, s 1 438/439/440 y 441, es la siguiente: ¿Se esta reutilizando el material rechazado de los Items,s 1 de las Barras para fabricar desarrollos de las Cucharas?. El material empleado, ¿es el standar establecido para las Cucharas?.

Situación CRITICA'.

Las cuestiones relativas a la fecha de entrega y los retrasos se evidencia en los folios 322 y siguientes , con mención a retrasos en la travesía del barco ' Furioso' por la lluvias.

Que el 2 de septiembre de 2.012 por la demandada se efectua la primera reclamación por defectos , folio 335 y posteriormente , más a los folios 334 y siguientes e incluso se comunican Don Millán al folio 342.

Posteriormente por la demandada se comunica que tiene los 8 paquetes para retirar por los defectos al folio 364.

Al folio 368 se contienen la comunicación el perito Don Millán a la demandada en que consta:

'Con relación a los ocho (8) paquetes apartados ( sobre 20,560 ton, y aproxim. 15.334 euros), como referencia y con el fin de resolver el tema, les propongo una depreciación de un 35% de retrasos de producción ( control, analizaciones), así como de los costes de decapado de las piezas contaminadas.

Entiendo, por los datos que recogí en el momento de nuestra inspección, que los datps en las chapas afectadas deben ser pequeños ( bordes de un máximo de dos o tres chapas por bulto).

Si durante la manipulación de las chapas el daño es mayor que el estimado, la valoración de la depreciación podría variar de acuerdo con las verificaciones/estimaciones que ustedes nos trasmitan'.

Que al folio 392 se contiene la remisión de mail por la demandada a la actora en que se les manda liquidación de consumo y el importe del material rechazado y gastos adicionales de manipulación que ascendían a 39.246, 84 euros.

En los autos obra aportado el informe pericial efectuado por perito designado por la aseguradora de la actora , Ruukki Spain S.L., Don Millán , que había asegurado la remesa de chapas de acero laminado en caliente , cortadas a medida, en bultos en que se detalla el embalaje fardos de láminas de acero sobre marcos de madera protegidas con película plástica y bandas del mismo material con transporte en barco a bordo del barco M7 V ' Furioso' desde el puerto de Rahe ( Finlandia) a Elgoibar ,siendo la estibadora la empresa Algeposa, que la consignataria , Iparlaser, denunció la presencia en dos paquetes de oxido , siendo informados posteriormente telefónicamente de que la reclamación podía afectar a otros paquetes , que procedió a la inspección de 61 paquetes que constituian el lote y de los dos paquetes abiertos , mientras que el resto conservaba su embalaje original.

Que el perito concluye que los daños por oxidación , salvo aquellos derivados de un defecto de escalado se produjeron en las zonas expuestas como consecuencia de la ruptura de la envoltura plástica en aquellas areas donde se aplicaron los ganchos de elevación. Que otros pallets tenían su embalaje en buen estado , de forma que la exidación en estos casos únicamente puede atribuirse a condesación en el interior del paquete y los paquetes no mostraban signo de humedad por inundación y / o salpicaduras , que efectua una estimación de los daños atribuibles al óxido , en dicha estimación no se incluyen las laminas con daños de origen :marcas y errores en la manipulación / recogida / selección en 7.005 euros con reducción de un 45% .

Y en otra tabla se señal el precio de dos de la ocho láminas dañadas objeto de reclamación , entendemos que los daños producidos en las otras seis láminas tuvieron lugar en la acería , los costes reclamados por la manipulación de las laminas dañadas ( dos laminas) 251, 94 euros lo que arroja la suma final de 7.256,94 euros.

Y en apartado de comentarios consta al folio 551:

'Las marcas y manchas de óxido observadas en nuestras inspecciones efectuadas en las instalaciones de Iparlaser existen, afectan a las láminas, y son naturalmene susceptibles de ser objeto de reclamación por los daños y perjuicios que pudieran causar a los destinatarios. No obstante, podemos señalar que cuando llevamos a cabo inspecciones en la descarga de barcos que transportan este tipo de mercancias, estos daños no son infrecuentes y son considerados menores, sin que nosostros los hagamos notar en nuestros informes.

De conformidad con nuestra expreriencia, estos daños nunca son reclamados por los destinatarios; o, al menos, tales reclamaciones no llegan a la Aseguradora de la mercancia'.

En el acto del juicio el Sr Juan Miguel , representante de la actora , señala que es responsable comercial zona norte y Portugal , las relaciones entre las partes comienzan en el año 2.009 ,con una necesidad de chapa de la demandada para un suministro cliente final sector de automoción Cue Automotive , de 2.009 a 2.010 hay varios pedidos, hay más pedidos que los que se refieren en la demanda.Hay pedido hay una solicitud de ellos , pero para ellos dos pedidos distintos , dos embarques distintos y dos laminaciones distintas y asi se le notifica.

El primero pedido de 143 mil euros de 24 marzo, les cursan pedido de 200 toneladas ( 919 chapas ) y en el uso de la chapas hay problemas oxidación , rayones, bombeo , dimensiones les notifican , pero que sólo ha habido problemas de oxido en 14 toneladas ( 53 chapas) , reconoce problemas se da parte al seguro y eso se repone , todo lo que dice el perito esta mal se repone.

Solo problema de oxido y rayones en 14 toneladas.

Les origina problemas ,pero ellos no saben cuantificarlo , también se les crea problemas a ellos al tener suministrar piezas a menor precio.

Con enterioridad no se habia cursado ninguna reclamación.

Sí se moja es material sensible y por eso se manda decapado , si se moja puede salir oxico que afecta a una parte o a toda la chapa y ellos reponer lo que dice el perito.

Los pedidos anteriores de 198 toneladas pagaran a parte y sin cumplir lo pactado y el segundo y el de reposición de 47 toneladas se produjó con retraso.

En el condiciones de venta de Ruukki se especifican las condiciones de venta , les han mandado sus condiciones de venta a la parte , no hay razón de ser aportarlo cuando hay relaciones fluidas , se ha mandado en los pedidos iniciales que se hicieron y que no hubo ningun problema.

El certificado de calidad se emite con los albaranes, no porque un cliente insista se le da un tratamiento igual.

Da un plazo de entrega aproximado en todas las siderurgicas pués depende de imponderables como el transporte.

En el transporte de las 150 toneladas la fecha de salida de Finlandia cumple el plazo el barco se demoro por mal tiempo , llego el 12 de agosto, el les comunica lo que le manifiesta la transitaria, su plazo de entrega es aproximado.

En septiembre efectuaron reclamaciones , las chapas empaquetas de diez en diez, las notificaciones de defectos se notifican hasta enero conforme se van utilizando.

Las chapas entiende que son consumo inmediato , no es justo tenerlas almacenadas de cualquier manera , pués lo normal es abrirlas para evitar las condensaciones , pués ocupan lo mismo cerrados y abiertos ,solo hay abrir para evitar condensaciones.

Las van utilizado a su criterio del demandado y van notificando defectos , de 684 chapas hay 21 afectadas del segundo pedido de 150 toneladas.

Dieron parte a su seguro, no sabe si es el seguro del producto o del transporte el citado seguro.

Que no sabe lo que propuso el perito.

Cuando empieza la relación fueron muchas veces cuando decian habia defectos y les enseñaron varias chapas , pero eso a ellos no les afecta y no pueden retirarlas hasta que pase el perito y emita su informe.

Una cosa es retirar las chapas y otra cosa son las liquidaciones parciales , pagó en base a cuando las utilizaba y por el valor que quisó no conforme lo previsto en el contrato.

En relación a las 100 toneladas le avisa en agosto , a mediados que les dicen pedido agosto queda anulado y llama a la fabrica y les dicen que no cabe anulación pués estaba todo en laminación y con piezas se hacen cada cliente.

Los certificados de calidad se envian siempre.

SGS revisa la mercancia cuando llega a puerto.

A sí la demandada al no querer emitir certificado chapas estaba bien les propusó seguir como antes recepcionado y luego reclamando y liquidando no lo recuerda , pero se planteo que como avalista se pagara el material y que el cliente final , Cie Automotive , les reclamara como estaba el asunto enquistado eso fue lo que se propuso a la demandada.

El Sr Jesús señala que es testigo perito , ratifica el informe , inspeccionó todo material en el momento de descarga y no se aprecia ningun problema de oxidación, el primero no le ha hecho el un inspector de su oficina, 12 paquetes con daños golpeadas , ninguna es de este pedido.

El luego inspecciona los materiales almacenados de material de Fx Darwind , lo han perdido de vista desde la primera inspección , se encuentran apilados , no se abren los paquetes no puede decir si tenian oxido o rayones.

Don Millán refiere que intervino como perito de la aseguradora de la mercancía de Ruukki, vieron daños en el material relatan las distintas fases de las reclamaciones de diversas chapas , hizó una inspección inicial y luego los daños al abrir la chapas , los daños de oxidación eran pequeños y pocos y otros daños que el observa no son imputables al transporte no sabe si falta de decapado pero que no eran del transporte de origen, de fabrica y otros oxidación en el paquete.

La cuantificación es de los daños imputables al transporte.

Que había disputa sobre ocho paquetes , hizo una propuesta para que se los quedara la demandada y hacer una depreciación , le dieron el beneplacito en la aseguradora al no haber acuerdo en los daños y lo hizo porque los daños del transporte eran pocos.

No sabe si los aceptó una parte y otra , si sabe que al principio se aceptó por la demandada , pero luego hubo una reclamación , era un descuento del 45% valor de factura, del pedido.

Se inspeccionó 61 paquetes , inspección paquetes y en las reclamaciones las chapas reclamadas.

Inspección en la instalaciones de la demandada , estaban almacenadas bien , al principio estaba abierto solo un paquete , y el examino paquetes a los efectos del seguro del tranporte ,estuvo en julio.

Los problemas de oxidación los que vió cuando reclamada chapas concretas era atmosferico y si no se abre no puede afectar a otras chapas y otros defectos entiende eran de origen y ello por un problema de decapado , que se puede solucionar otro decapado.

El Sr Pablo hizo operación con la demandada para suministrar material , hizo dos operaciones con ellos, un primer pedido de 2.009 y otro a principios de 2.010 , en el primero no hubo problemas y en el segundo reclamaron oxido superficial y al empezar a usar el material por algunas rayas, se presentaron alli a chequear las chapas y ven algunos paquetes oxido superficial , van a ver el origen , le proponen a la demandada abrir los paquetes no se extienda y se aireen euros el decapado y el resto responde a infrautilidades etc de las que no habian hablado y que son costes aleatorios , no pueden autorizar a que se les repercutar otros costes.

No se les informó de los costes , de los tiempos de manipulación , transporte etc que desconocen , ellos sólo asumian el coste del decapado.

No intervino en ningun otro pedido.

No se devolvió ningun paquete de chapas por la demandada.

El Sr Segundo es el responsable de calidad de la demandada , inspecciona producto durante el proceso y el final, este material se destinaba corte laser , para Cie Automotive , la mala calidad del material afecta al corte por laser, han tenido muchas incidencias chapas descuadradas , chapas con oxido ,marcas , oxido nuevamente etc , lo comunican nada más enterarse de la incidencia a veces ellos han vendio y otras ya vendremos con el perito , otras veces a venido el perito.

Hay chapas que logar cortar y luego se oxidan , en la entrega de abril toda oxidada , no pueden entregar asi y se llego a un acuerdo decapar y ello afectaba a la productividad que se tiene conseguir y se tiene para el laser .

Luego un pedido a entregar el agosto , se hizó la recepción 61 paquetes dos oxido , y vino Don Millán y se separaron 8 paquetes y en nueve chapas con marcas y rayas y en relación a las 100 toneladas han exigido que se les garantice la calidad, tenian cumplir plazos con su cliente , necesitaban el material ,tenian seguir cortando y tuvieron comprar a otro proveedor.

Examinan cuando llegan son muchas chapas y solo se puede inspeccionar del todo cuando se empieza a trabajar.

El material primera semana de agosto , tuvieron que ir empleados y el a primeros de septiembre vio dos paquetes oxidados en septiembre de 2.010 y llamo a la actora y fue el del seguro además , seis más afectados , 8 afectados oxido y los demas cuando se ha ido cortando han aparecido marcaas , rayas y fallos de decapado.

El material oxidado al cortar hay separar el oxidado del que no ,hay llevar a decaparlo a otra empresa y luego traerlo y unirlo a las otras chapas , ellos querian devolverlas y que se reponga ,Ruukki les decia que tenian que cortar y se les dijo que iba haber muchos gastos para llevar y traer y que iba a haber problemas de improdutividades, lo mejor ellos que se lo lleven y traigan nuevo.

El coste del decapado se asumió por ellos y luego se pagó parte o todo no lo sabe.

En el 12 de agosto que quieren anular no por defectos sino porque tienen otro proveedor , que no los sabe estaba de vacaciones.

En los partes se hace mención a los importe decapado y otros importes porque cada pieza tiene un tiempo de corte y con estas se tardaba mucho más tiempo y en base a ello ese tiempo añadido determina el coste, con el coste hora de la maquina por el tiempo de más que se ha empleado.

Ruukki no le dió otra opción que cortar , no les reponía el material.

No sabe si se cumplieron los plazos con el cliente final.

En concreto , por lo que refiere a las facturas concretas que se reclaman en esta litis , de la prueba anterior ha de concluirse que , además , de los problemas de oxidación que son los únicos que prima facie se produjeron por el transporte quedan acreditados de la pericial Don Millán , que también incide en que los otros problemas que presentaba era de decapado y que podía solucionarse con otro decapado.

De las declaraciones anteriores se desprende la existencia de reclamaciones de la parte demandada por defectos en el material , principalmente , respecto a la oxidaxión y que se barajaran diversas soluciones , lo que se extrae de las testificales y los mails , y que derivaron en el descuento de la suma de 12.507, 99 euros , que la actora reconoce la existencia de problemas de oxidación, cuyo coste de tratamiento de decapado fueron asumidos por la actora, pero no queda acreditada la existencia de acuerdo alguno más alla de que se volvieran a decapar la chapas para volver a utilizarse , en otros extremos que se exigen por la demandada de improductividades ni exigencia de certificado de garantía que se entrega habitualmente con los pedidos.

Por lo que en este punto ha de confirmarse la resolución en cuanto a la primera factura reclamada.

QUINTO.-En cuanto a la segunda partida de 100 toneladas de chapa que dió lugar a la factura NUM003 por importe de 93.014, 72 euros y que ha sido impagada , en su totalidad , en el recurso se señala que ni se anuló el pedido ni se ha producido la entrega de la mercancía , pués la misma sigue en el puerto de Pasaia, respecto a la misma se señala que viajaron a bordo del buque Flex Drawind y llegaron el 2 de septiembre de 2.010 al puerto de Pasaia , es decir , entregada en plazo.

También consta que la actora manifestó que no podía cancelarse el pedido conforme se manifestó el escrito de 12-08-2.010 , como se explicita en el mail de fecha 12 de agosto ,ya que las chapas estan producidas y a punto de embarcarse, folio 399.

La mercancía fue inspeccionada por SGS el 17 de octubre de 2.011 a petición de Algeposa en el almacen nº 4 del Puerto de Pasajes y en el mismo consta que: ' Hemos comprobado que la mercancía se encuentra estibada dentro del almacen en buenas condiciones y estibadaa en 2 montones de 20 y 19 alturas.

La mercancía se encuentra seca y sin daños aparentes salvo un porcentaje mínimo de forros ligeramente deteriorados y cubiertos de polvo', folio 499.

En el acto del jucio el perito Don Jesús , testigo perito , ratifica el informe , inspeccionó todo material en el momento de descarga y no se aprecia ningun problema de oxidación, el primero no le ha hecho él, un inspector de su oficina, 12 paquetes con daños golpeadas , ninguna es de este pedido.

El luego inspecciona los materiales almacenados de material de Fx Darwind , lo han perdido de vista desde la primera inspección , se encuentran apilados , no se abren los paquetes no puede decir sí tenian oxido o rayones.

En consecuencia y pese a los defectos que se alegan existieron en los pedidos anteriores , el último se recepcionó en plazo y no consta la existencia de defectos en el mismo , por lo que procede su abono.

SEXTO.-El último motivo de impugnación en relación a la aplicación del interes de la Ley 3/2004 , que no es procedente porque se incumple el art 6 de la misma , al no haber incumplido la actora sus obligaciones.

En sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2.009 se señala que :' cuanto a los intereses de mora de la suma reclamada en la demanda y en la misma se solicitan , en el suplico, los intereses moratorios específicos de la Ley 3/ 2004, en el artículo 5 de la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre , que prevé el devengo de intereses de demora por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor, siendo la norma de aplicación a las relaciones comerciales según su Disposición Transitoria Única, a todos los contratos, incluidos en su ámbito de aplicación, celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002.

Esta norma no es sino la adaptación de la Directiva 2000/35/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , e incorporada al derecho interno por la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por estar limitado el alcance de la directiva a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público.

La característica de esta norma sera que no sera precisa la interpelación para incurrir en mora ,como se exige en el art 1.100 del C.Civil , ya que se incurre en mora por el mero incumplimiento del plazo de pago pactado o legalmente establecido , sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimidación alguna por parte del acreedor'.

En el supuesto de autos , existiendo plazo de pago debera imponerse el mismo.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teknicalde S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Eibar de fecha 23 de abril de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.