Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 648/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00279/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 279/12

RECURSO DE APELACION Nº 648/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 1013/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Collado Villalba, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación nº 648/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. D. JULIAN DEL OLMO PASTOR; y de otra, como demandado y hoy apelante RESIDENCIAL IPAR MADRID S.A. , representado por el Procurador Sr. D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO; sobre reclamación de cantidad y resolución de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, en fecha quince de febrero de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Virginia María Saro González, en nombre y representación de D. Juan Alberto , en ejercicio sendas acciones de Reclamación de Cantidad y Resolución de Contrato, contra la entidad mercantil "Residencial Ipar Madrid, S.A." y por ende: - Debo declarar y declaro que el actor ha ostentado en virtud del contrato suscrito con fecha 16 de febrero de 2009, un derecho de opción de compra sobre la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Torrelodones (Madrid).- Debo declarar y declaro resuelto el referido contrato de fecha 16 de febrero de 2009, suscrito entre las partes de este procedimiento.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 93.950 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago.- Las costas procesales de esta instancia serán a cargo de la parte demandada.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintitrés de mayo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Son hechos de los que ha de partirse para la resolución del presente litigio los siguientes:

1º) En fecha 4 de febrero de 2009 el actor D. Juan Alberto y D ª Marí Luz firmaron un contrato de arras con la entidad CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, con relación a la vivienda sita en Torrelodones Urbanización el Mirador de Torrelodones DIRECCION000 n º NUM000 vivienda n º NUM001 .

2º) En fecha 27 de febrero de 2009 entre el actor D. Juan Alberto y Dª Marí Luz suscribieron un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la vivienda, con la entidad RESIDENCIAL IPAR MADRID S.A..

3º) En un contrato que lleva fecha de 16 de febrero de 2009 el actor D. Juan Alberto y la entidad RESIDENCIAL IPAR MADRID S.A. celebraron un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la citada vivienda, en la que se fijó como precio de la vivienda la cantidad de 570.000 € más IVA, y el precio de la opción se fijo en 85.000 € más el IVA correspondiente, pudiendo ejercitarse el derecho de opción hasta el día 31 de diciembre de 2009.

4º) Al menos en el mes de diciembre de 2009 antes de haber vencido el plazo para el ejercicio de la opción la entidad comercializadora de la vivienda colocó en la misma el correspondiente anuncio de venta de la vivienda, constando también en los autos folios 139, que la entidad vendedora requirió en fecha 25 de enero de 2010 al actor a fin de que compareciera a otorgar la correspondiente escritura de compraventa, sin que compareciera a tal efecto.

Tercero . De los hechos que se declara probados, así como de las alegaciones de las partes, por motivos no conocidos, el único contrato que vinculaba a las partes a la fecha de presentación de la demanda era el contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 16 de febrero de 2009, contrato que como acertadamente califica la sentencia apelada es un contrato de opción de compra; contrato, no regulado en el Código Civil aunque tenga reconocido su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario , debe entenderse, según la jurisprudencia como aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990 , 23 de diciembre de 1991 , 19 de abril de 1995 , 7 de marzo de 1996 , 30 de enero de 1998 y 14 de noviembre de 2000 por todas).

En este sentido la STS de fecha 25 de octubre de 2011 ha venido a declarar "el contrato de opción atribuye a la optante la facultad de ejercitar o no el derecho concedido, pronunciándonos en este sentido, entre otras muchas, en la sentencia 543/2008, de 17 de junio , que afirma: "en la opción, una parte atribuye a otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado período de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor del contrato; y la 552/2010, de 17 de septiembre que con cita de la 638/2008, de 2 julio, define a la opción como "convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima"; y en la 257/2011, de 6 de abril que afirma que constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, quedando sujeto a los pactos que libremente hayan estipulado las partes de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1255 del Código Civil ".

El contrato de opción de compra, como cualquier otro negocio jurídico, permite las modulaciones y condiciones que las partes puedan pactar como consecuencia del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), que serán válidas siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público.

Partiendo de las características del contrato de opción de compra, debe examinarse si el hecho de haber procedido a anunciar su venta por parte de la inmobiliaria, vigente el derecho de opción, supone un incumplimiento esencial de las obligaciones del concedente y por lo tanto procede la resolución del contrato, como se pretende por el actor y se recoge en la sentencia apelada.

Cuarto .- Nada se recoge en el contrato de opción sobre las consecuencias derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte del concedente, debiendo por lo tanto examinarse si es aplicable al presente caso el artículo 1124 del C. civil , habiendo señalado sobre esta cuestión la STS de fecha 15 de julio de 2005 "Ha sido resuelto en forma contradictoria por la jurisprudencia la cuestión referida a la posibilidad de aplicación de la condición resolutoria tácita del art. 1124 CC dado el carácter unilateral del contrato de opción de compra; la doctrina jurisprudencial más moderna y consolidada se pronuncia por esa inaplicabilidad y cuando ha admitido la aplicación del art. 1124 lo ha sido en razón a la existencia de prestaciones accesorias; incluso cuando existe precio en la opción de compra, su impago «sólo cabe operar como derecho a su percibo y a su reclamación caso de no haberse abonado, a fin de que la opción persista en el periodo de su vigencia, por ser lo más adecuado y procedente en razón a su propio contenido y especial naturaleza», dice la sentencia de 29 de marzo de 1993 . La sentencia de 29 de julio de 1989 dice: «en el tercer considerando de la sentencia de la Audiencia se sostiene la inaplicabilidad del art. 1124 en base al carácter unilateral del contrato de opción de compra, lo cual, si bien es cierto en la generalidad de los casos, no deja de ser dudoso en el contrato de autos en que la asignación de un precio a la opción de compra, parece configurarle la bilateral e incluirle en el ámbito del art. 1124 CC »; más rotundamente se pronuncia la sentencia de 22 de noviembre de 1993 al decir: «sin que a la denominada opción de compra pueda serle de aplicación el art. 1124 regulador como se sabe de la denominada condición resolutoria tácita, pues dicho (precepto, se entiende) es de exclusiva aplicación a las obligaciones bilaterales lo que excluye su aplicación a la convención jurídica que hoy nos ocupa que es de naturaleza unilateral (cfr. sentencia de 30 de septiembre de 1989 ) y mucho menos el art. 1504 CC »; y en el mismo sentido se manifiesta la sentencia de 31 de julio de 1996 , «dada la inaplicabilidad del art. 1124 CC en el contrato de opción -no hay obligación recíproca ni se trata de impago de la prima de la opción que no se pactó- y no haberse llegado a perfeccionar el contrato de compraventa», la misma que «no resulta acertado hablar de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato privado de opción; y, de proceder una resolución, la misma habrá de referirse a la compraventa».

Partiendo de los hechos probados en estos autos, el único incumplimiento que se atribuye a la concedente de la opción es haber colocado en la vivienda, objeto del contrato, unos carteles de estar en venta la vivienda, y que apareciera en venta en la página Web de Gilmar, cuya exista no consta antes del 23 de diciembre de 2009, Folios 65 a 74 de los autos, dada la escasa eficacia probatoria que debe reconocerse a las manifestaciones de los vecinos que se recogen en el acta notarial, al no haber sido citados como testigos, cuando el derecho de opción caducaba el día 31 de diciembre de ese año, sin que en ningún momento por el optante se comunicara su voluntad de ejercitar el contrato de opción.

También consta en los autos, folio 139, que en fecha 25 de febrero de 2010 la entidad concedente, a pesar de haber caducado el plazo de ejercicio de la opción sin haberla ejercitado se concedió al actor un plazo y se le requirió a fin de que otorgarse la correspondiente escritura de compraventa sin que compareciera en la Notaria con esa finalidad.

En virtud del contrato de opción el concedente queda vinculado por su consentimiento contractual, previamente manifestado, durante un tiempo en cuyo transcurso es el optante el que decide sobre la celebración del contrato de modo que, si no lo hace, se extingue el derecho de opción y normalmente queda en poder del concedente la cantidad inicialmente entregada, como señala la STS de fecha 2 de noviembre de 2010 , sin que por otro lado el concedente pierda el derecho de disposición sobre la finca o bien sobre el que se concede la opción, ahora bien si incumple esa obligación esencial, cual es no disponer del bien durante el plazo que dure el derecho de opción, podrá el optante reclamar no solo la cantidad entregada como prima sino también los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiera generado.

En el presente caso, con independencia de las dudas sobre la posibilidad de aplicar al derecho de opción la facultad resolutoria del artículo 1124 del C. Civil , no puede entenderse que haya existido un incumplimiento esencial del derecho de opción por parte del concedente, pues el hecho de haber colocado los carteles de venta de la vivienda, con el consentimiento o sin él del actor, cuando estaba a punto de expirar el plazo para el ejercicio de la opción, no implica ningún incumplimiento esencial del contrato, toda vez que si no se consumó el contrato de compraventa, no fue por causas imputable al concedente, sino a la parte actora, que no solo no ejercito el derecho de opción en el plazo fijado por las partes, sino que tampoco compareció a firmar la escritura de compraventa cuando fue requerido para ello por la vendedora, a pesar de haber vencido el plazo para el ejercicio de la opción, cuando el propio actor reconoció en el acto del juicio el que propuso que se suscribiera un contrato de arrendamiento con opción de compra.

Quinto .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de RESIDENCIAL IPAR MADRID contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba en fecha 15 de febrero de 2011 se REVOCA dicha sentencia , desestimando la demanda.

Todo ello con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.