Sentencia Civil Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 332/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00279/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360 /2010

Apelante: CAIXABANK, S.A.

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: FRANCISCO JAVIER LOPEZ-JURADO PUIG

Apelado: Nieves , TECNYCONS REHABILITACIÓN, S.L. (REBELDE)

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: JAVIER MARTINEZ ATIENZA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 274/13

En Guadalajara, a veinte de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 360/2010, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 332/12, en los que aparece como parte apelante CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. ANDRES TABERNE JUNQUITO, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIE LOPEZ-JURADO PUIG, y como parte apelada Nieves , TECNYCONS REHABILITARIOS, S.L. (Rebelde), representado por la Procuradora de los tribunales Dª LIDIA PEÑA DIAZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER MARTINEZ ATIENZA, sobre Acción de elevación a Público del contrato de compraventa-permuta, acción declarativo de dominio, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 23 de febrero de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora D. a Lidia Peña en nombre y representación de Nieves contra LA ENTIDAD TECNYCONS REHABILITACIONES SL Y LA ENTIDAD CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, LA CAIXA, CONDENO : 1). A la entidad Tecnycons Rehabilitaciones SL al cumplimiento del contrato de compraventa-permuta elevado a escritura pública en fecha 15 de diciembre de 2006 ante el Notario D. Jesús José Moya Pérez, con n° de Protocolo 3452, y en consecuencia a otorgar escritura pública de entrega y transmisión a favor de Nieves de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Guadalajara, planta NUM001 , n° NUM002 ( NUM003 ) y el trastero n° ó, inscrita al Torno NUM004 Folio NUM005 , Libro NUM006 , n° NUM007 del Registro de la Propiedad n° 2 de Guadalajara, libre de toda carga, gravamen o hipoteca, con expreso apercibimiento de que en caso de no hacerlo se procederá judicialmente a otorgarla en su nombre.= Con ello adquirirá el pleno dominio de la finca.= 2) Se acuerda la nulidad de la hipoteca constituida por la entidad Tecnycons Rehabilitaciones SL a favor de La Caixa, como acreedor hipotecario, en escritura pública de fecha 31/08/07, sobre la referida vivienda, y en consecuencia la nulidad de la inscripción de la hipoteca anterior y su cancelación, librándose Mandamiento al Registro para la cancelación oportuna.= 3) Nieves queda autorizada para inscribir su dominio en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la Escritura Pública a la que se refiere el apartado 1) de este Fallo, y por ello se ordena la cancelación de cuantas inscripciones resulten contradictorias con el derecho de propiedad de la misma. Ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAIXABANK, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 17 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se alza frente a la sentencia estimatoria de la demanda que declara la titularidad de la actora sobre la finca reclamada y requiere a la demandada a elevar a publico el documento de permuta y ordena la cancelación de la carga hipotecaria realizada por la entidad bancaria codemandada .Nos encontramos ante unos hechos que están suficientemente aclarados, y no son objetos de controversia, -la cuestión es fundamentalmente jurídica-, sin embargo, entendemos que son necesarios reitéralos a efecto de resolver la presente alzada. Así la relación contractual origen del presente litigio es la escritura de compraventa fechada el 15 de diciembre de 2006 denominada de compraventa y permuta de solar a cambio de obra futura por la que la demandante y su hermano transmitían a titulo de compraventa l una finca y de permuta otra a favor de Tecnycons rehabilitaciones SL. En lo que se refiere a la permuta y como contraprestación a la cesión a que se obligaban los vendedores la sociedad referida se obligaba a entregar y transmitir a Doña Nieves en pago de su cuota de propiedad en los bienes descritos el dominio de determinados inmuebles a ubicar en el edificio de nueva construcción consistentes en vivienda de dos plantas tipo dúplex y trastero , asi como la suma a favor de D. Jose Ignacio de 200000 euros que se entregaban en ese momento .La entrega de la vivienda debería realizarse en un plazo máximo de 20 meses a contar desde la concesión de la oportuna licencia. Las obras no han sido concluidas no habiéndose elevado a publico el contrato en cuestión .En el contrato denominado de permuta se establecía una condición resolutoria explicita, consintiendo la actora la posposición de la misma a la hipoteca que pudiera constituir la vendedora y promotora. El 31 de agosto de 2007 renuncio la actora a la condición, constituyendo en ese momento un aval la Caixa a favor de la misma en garantía de la correcta ejecución de la promoción de viviendas desarrolladas por la avalada Tecnycons Rehabilitaciones SL .Con posterioridad se llevo a cabo la declaración de obra nueva y la adjudicación a cada vivienda de la correspondiente carga hipotecaria dejando sin gravar una finca que no se corresponde con la que mantiene la actora le pertenecía en virtud del contrato citado.

La demandada y apelante mantiene que no adquirió en momento alguno la actora la propiedad de la vivienda y que pospuso las garantías pactadas, esto es la condición resolutoria a la hipoteca que había de constituir para la edificación de todo el inmueble pactando en contraprestación un aval, y que al momento en el que se hipotecan las fincas resultantes de la división horizontal quedo libre la registral num. 31917 que según la entidad bancaria es la que había de entregarse a la actora sosteniendo la misma que era la NUM007 , lo que no resulta trascendente en orden a la posición que mantiene la Caixa que afirma ser tercero de buena fe que concedió amparada por el principio de publicidad registral un préstamo a la promotora titular legitima conforme al Registro de la Propiedad. Sobre este punto analizado por la Sentencia en el fundamento de derecho sexto poco puede añadirse por cuanto la finca que había de adjudicarse a la actora según la escritura era la vivienda num. NUM002 de la planta NUM001 y bajo cubierta que se identifica con la registral NUM007 .

El tema mas controvertido es el de la naturaleza del contrato y la condición de tercero de buena fe de la Entidad bancaria.

El contrato de cesión de solar por obra futura es un contrato atípico que, más que a la permuta, se asimila a los contratos de obra y de compraventa, y que se caracteriza principalmente porque la contraprestación que se recibe a cambio de la cesión del solar es una prestación de futuro, que no existe en el momento en el que se celebra el contrato. De todas formas la falta de existencia actual de la prestación que deben recibir los cedentes no es obstáculo para la validez, ya que la celebración del contrato se convierte en un requisito necesario en el contrato de cesión de solar por obra futura para que dicha obra futura exista. Además el cesionario necesita tener la propiedad del solar, no solo para acometer la obra que debe entregar a los cedentes, sino también el resto de la edificación, pudiendo servirse de la propiedad del terreno para llegar a compromisos de venta con terceros y para ofrecerlos en garantía de la financiación que necesite la promoción. La urbanización del solar es por lo tanto a la vez una facultad del cesionario, en cuanto propietario del mismo, y una obligación que contrae con los cedentes, pues estos necesitan que el solar se edifique para poder recibir su contraprestación.

Así la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 6 Jul. 2009 se remite a la de 27 de abril de 2009 cuando señala, que es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación. Sin embargo, esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento.

Doctrinalmente se distingue de la compraventa por la inexistencia de precio, aunque a veces, se da a la vez una cosa y dinero, que provoca que surjan dudas de si estamos ante una compraventa o una permuta, cuestión que es resuelta por el artículo 1.446 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que dispone que se esté a la intención manifestada por las partes, y no constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero, y por venta en caso contrario.

Dada la similitud de la permuta con la compraventa, por cuanto responde a la misma idea económica que es el cambio, la jurisprudencia entiende que la diferencia radica en la intervención de precio o no, STS 19-12-56 , es por lo que se aplican las normas de la compraventa con carácter supletorio, artículo 1.541 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , de modo que la perfección del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1453 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ha de entenderse que se produjo cuando entre las partes hubo acuerdo en las cosas, aunque ello no es suficiente para que se transmita la propiedad. En nuestro sistema, inspirado en el Derecho Romano, a diferencia de otros, la entrega o tradición es el medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella.

En cualquier caso, dada la vigencia en nuestro sistema de la teoría del título y el modo, cualquier negocio jurídico por el que se transmita la titularidad dominical, no es suficiente, si no va acompañado de la entrega. Ello es consecuencia de que está inspirado en el Derecho Romano que, a diferencia de otros, considera a la entrega o tradición como el único medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella. La transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición. Así el artículo 609 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y el artículo 1.095 del citado cuerpo legal , nos dice que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada. Por ello, la doctrina considera que la entrega en nuestro Derecho supone transferir la posesión jurídica de la cosa, lo cual hace adquirir la propiedad o el derecho real por parte del comprador. De ahí que, el artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establezca que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª de 20 de octubre de 1.990 declara que: 'La teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias por ejemplo, de 30 de junio de 1962 , 31 de marzo de 1964 , 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los artículos 609 y 1.095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario 'íus ad rem' en un 'ius in re' sin que en contra de ello implique nada la 'tradictio ficta' o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo, aunque la presunción legal de que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, por presunción 'iuris tantum' pueda rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa'.

En parecidos términos, la Sentencia de 7 de marzo de 1.997 declara que: 'el contrato de compraventa regulado en nuestro Código Civil en los artículos 1.445 (LA LEY 1/1889)y siguientes , es solo generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo)'.

Con respecto a los modos de tradición son bastantes, pero tradicionalmente se reducen a la tradición real consistente en la entrega material de la cosa; la fingida o traditio ficta en el cual no hay una entrega material, aunque si ciertos hechos demostrativos de ella, y dentro de este supuesto se puede identificar la simbólica, la instrumental, longa manu, brevi manu y constitutum posessorium; también se recoge por la doctrina la cuasitradición referida a las cosas incorporales o derechos, y por ultimo la tradición por ministerio de la ley. El artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) recoge en su apartado primero la tradición real y la tradición instrumental en forma de traditio ficta, cuando nos dice que, al realizarse la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato.

Se refiere a esta figura contractual mas recientemente la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 13 Oct. 2010. «El contrato de permuta de solar por edificio a construir es una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera, entre otras muchas, en SSTS de 13 de marzo de 1997 , 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007, RC n.º 2426/2000 , 8 de mayo de 2008, RC n.º 1631/2001 , 6 de julio de 2009, RC n.º 559/2005 , 3 de noviembre de 2009, RC n.º 217/2005 ; 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ; 13 de noviembre de 2009, RC n.º 552/2005 y 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006 . Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el CC, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual (por todas, STS de 7 de abril de 1999, RC n.º 3292/1994 ).

A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( SSTS de 31 de diciembre de 1999 , citada por la de 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006 , y de 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ) pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición.

De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que tanto el contrato de compraventa como la permuta, sólo son generadores de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo).

Estas consideraciones generales, entendemos necesarias para centrar la cuestión debatida, porque en su esencia, hemos de referirla a si la actora era dueña de las fincas que se recogen en el suplico de la demanda, desde que se formalizó la escritura pública de 15 de diciembre de 2006 o, por el contrario, solo era titular de un derecho personal frente a la promotora. En este sentido la sentencia de instancia mantiene de acuerdo a lo expuesto que la demandante adquirió solo una expectativa de vivienda necesitando la traditio para tener la condición de propietaria, de ahí que se estime la pretensión de que se otorgue escritura publica como requisito para adquirir la titularidad de la vivienda. Siendo pues correcta y ajustada a derecho la conclusión de la resolución cuestionada que estima la primera pretensión de la actora acordando el otorgamiento de la escritura publica respecto a la vendedora constructora , entendiendo sin embargo distinta la consecuencia en orden a la otra parte demandada.

SEGUNDO.-No controvertido cual es la vivienda objeto de la permuta según indica la recurrente en la fundamentación tercera de su recurso donde expresamente señala &«no discutiremos este extremo &«procede entrar al punto atinente a la condición de tercero de buena fe.

Es innegable que la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) tiene su sustento en la buena fe del tercero hipotecario, a efecto de aplicar la prioridad registral. Este concepto, que en nuestro ordenamiento jurídico viene regulado en los artículos 433 (LA LEY 1/1889 ) y 1.950 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tiene dos aspectos: uno positivo de creencia o persuasión de ser dueño de la cosa, que viene contemplado en la última de las normas mencionadas cuando nos dice que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio; y un aspecto negativo que es la ignorancia del vicio que acompaño a la adquisición, que viene contemplada en el artículo 433, que establece que se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide.

El recurso de apelación de Caixa se centra en dos puntos, alegando que no era propietaria la actora de la vivienda al tiempo de la hipoteca lo que ya ha sido examinado y carece de relevancia en cuanto no se niega que tuviera la posibilidad la constructora de constituir la hipoteca al ser la propietaria en el momento de constituirse el gravamen como tampoco cabe negar que conocía la entidad bancaria la existencia del contrato de permuta y prueba de ello es que dejo una de las viviendas sin hipotecar.

Es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe. Así la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 declara que: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'. De ahí que como señala la Sentencia de 1 de marzo de 2.001 : 'El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889); y para procesal arts. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LA LEY 58/2000)) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985 , 5 julio 1989 , 6 junio 1991 ). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987 , 8 marzo 1991 , 11 mayo 1992 , 29 febrero 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988 )'.

En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5 - 88 , 29-2-00 y 1-3-01 , entre otras.

La doctrina clásica consagrada por los artículos 434 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , dispone que la buena fe se presume, de ahí que quien lo alega, ha de probar la mala fe.

No se trata de que la entidad recurrente al constituir la garantía hipotecaria con la promotora actuara de mala fe, en los términos anteriormente mencionado, a los efectos de no poder gozar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), porque es admisible entender, que podía perfectamente constituirla con la promotora, que es quien era realmente la propietaria de dichos inmuebles. Es cierto que conocía la existencia de los contratos que vinculaba a la promotora con la actora pero también lo es que la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca que Tecnycons pudiera constituir estaba ya prevista en el contrato de permuta, cláusula sexta, no pudiendo por ello vincularse o darle efectos para desvirtuar la buena fe, encontrándose en la misma estipulación la obligación de constitución de un aval que garantizaba no ya la conclusión de la obra sino la obligación de entrega. No puede olvidarse que según recoge reiterada jurisprudencia entre la que puede citarse la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 16 Dic. 2002 que «la existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y por tanto de la libre apreciación de los juzgadores de instancia, lo que no obsta para que también se haya declarado que la buena fe también es concepto jurídico deducido libremente por la apreciación de los hechos que le sirven de origen, dentro de los hechos acreditados que a ella se refieren ( SS 6 Jul. 1990 y 9 Oct. 1993 ), procediendo su impugnación en casación si se combaten con éxito los hechos en los que se fundamentó tal apreciación ( SS 5 Jul. 1990 , 22 Oct. 1991 , 7 May. 1993 y 8 Jun. 1994 ). Presumiéndose la buena fe, que no se desvirtúa por el hecho de conocer el contrato de permuta ni por coincidir la constitución del gravamen con la posposición de la condición resolutoria pues ya estaba previsto en el contrato privado ha de concluirse, que asiste razón a la codemandada Caixa bank SA al sostener que el presente contrato de permuta (del que es ajena) no otorga título dominical a favor de los cedentes de las futuras fincas.

Insistir en que es doctrina consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1997 , o de 14 de junio de 2007 , que solo se produce la traditio de las fincas en los supuestos en que la finca se encuentra acabada o cuanto menos iniciada, lo que permitiría la aplicación de la llamada prehorizontalidad ( art. 8.4º de la LH ) que da lugar a una verdadera transmisión, que se haya formalizado la permuta en escritura pública ( art. 1462.2 del CC (LA LEY 1/1889)) y que en la escritura de transmisión del piso o local futuro al cedente no ha de figurar pacto alguno excluyente del efecto traslativo, en caso de no ser así, tal como se establece por el Tribunal Supremo, en la denominada tesis de la prehorizontalidad, la traditio no se produce hasta la finalización de la obra o en el plazo previsto en el propio contrato, en cuyo momento deviene propietario del inmueble el cedente.

Así pues, tal como bien se expone por la parte apelante, los contratos de permuta son claramente obligacionales, es decir el cesionario se obliga a dar o hacer la entrega una vez edificadas las fincas, lo cual faculta al cedente (actores) a instar contra el promotor las acciones personales que a su interés convengan en caso de incumplimiento.

Así las cosas, aún aceptado, que el cesionario ha de entregar las fincas objeto de las permutas libres de cargas y gravámenes, a la fecha de la entrega, lo es también que en tanto no se materializa la construcción el cesionario es el titular dominical del solar y la futura edificación, y como tal, puede realizar cualquier negocio jurídico, como gravarla, enajenarla, etc. ... y el cedente estará facultado para, o bien solicitar la resolución del contrato, o las acciones personales para el cumplimiento de la obligación, en el supuesto, de no entregar la finca libre de la carga.

En este aspecto ha de concluirse que la obligación de alzar o cancelar la hipoteca que pesa sobre las fincas de autos solo es obligación personal de la promotora-constructora.

las relaciones contractuales entre los actores y la codemandada sólo conllevan derechos y obligaciones entre ambos,

No se comparte el criterio interpretativo de la sentencia apelada ya que, en primer lugar, los negocios de compra-venta y permuta fueron llevados a cabo por la propia promotora-codemandada, sin intervención de Caixabank.

El hecho de que la entidad bancaria pudo tener conocimiento del negocio de permuta no altera la realidad de que fue la promotora quien no formalizó en escritura pública los contratos privados con las oportunas menciones de las fincas objeto de la permuta Además no habiéndose concluido las obras es obvio no pudo darse posesión de la misma a la actora.

Es innegable que la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) tiene su sustento en la buena fe del tercero hipotecario, a efecto de aplicar la prioridad registral. Este concepto, que en nuestro ordenamiento jurídico viene regulado en los artículos 433 (LA LEY 1/1889 ) y 1.950 del Código Civil (LA LEY 1/1889), tiene dos aspectos: uno positivo de creencia o persuasión de ser dueño de la cosa, que viene contemplado en la última de las normas mencionadas cuando nos dice que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio; y un aspecto negativo que es la ignorancia del vicio que acompaño a la adquisición, que viene contemplada en el artículo 433, que establece que se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide.

En todo caso, es esencial que la buena fe ha de regir en toda relación contractual, así lo declaran los artículos 1.258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 57 del Código de Comercio. A estos efectos, es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe. Así la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 declara que: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'. De ahí que como señala la Sentencia de 1 de marzo de 2.001 : 'El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ; y para procesal arts. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LA LEY 58/2000)) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985 , 5 julio 1989 . Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987 , 8 marzo 1991 , 11 mayo 1992 , 29 febrero 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988 )'.

En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5- 88 , 29-2-00 y 1-3-01 , entre otras.

La doctrina clásica consagrada por los artículos 434 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , dispone que la buena fe se presume, de ahí que quien lo alega, ha de probar la mala fe , circunstancia que no se ha acreditado por los motivos expuestos habiendo suscrito la entidad bancaria el gravament con quien era el propietario con capacidad y legitimación por tanto para hacerlo y el único incumplidor por ello de los vínculos obligacionales existentes.

En estas circunstancias, no se trata de que la entidad recurrente al constituir la garantía hipotecaria con la promotora actuara de mala fe, en los términos anteriormente mencionado, a los efectos de no poder gozar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), porque es admisible entender, que podía perfectamente constituirla con la promotora, que es quien era realmente la propietaria de dichos inmuebles. Es cierto que, cuando se suscribe la hipoteca pudo conocer la permuta que vinculaba a la promotora con los actores, , pero que se trataba de una cesión de suelo a cambio de obra futura, en los términos que hemos mencionado, sin que conste se precisara ni indicara que inmueble concreto correspondía trasmitir a favor de la actora por lo que la entidad bancaria actuó de buena fe, dado que dichos contratos solo comportaban obligaciones personales respecto de la promotora, porque aún no se había producido la transmisión de los derechos dominicales. En este escenario, es difícil, si no imposible, declarar que el comportamiento de ésta es contrario a la ética, cuando se trataba de constituir con quien, según la legislación vigente, era exclusivo propietario, es decir, quien únicamente estaba legitimado para restringir la titularidad dominical.

Es incuestionable el perjuicio que se acarrea a los actores, pero que fácilmente podrían haber eludido mediante la anotación de una condición en el Registro de la Propiedad, que habría garantizado sus derechos frente a tercero.

Consecuencia de lo que precede es el acogimiento del recurso en lo que se refiere a la demandada Caixabank declarando no haber lugar a la pretensión de nulidad y cancelación interesada.

TERCERO.-No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada ni de las causadas al recurrente en la instancia dadas las dudas que la cuestión planteaba mas allá de las propias de cualquier controversia

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Caixabank debemos revocar la resolución en cuanto al pronunciamiento relativo a la cancelación de la carga hipotecaria cuestionada confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada ni de las causadas al recurrente en la instancia. Restitúyase, en su caso, al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario, certifico.