Sentencia Civil Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 359/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00279/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33011 41 1 2014 0100340

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DEL NARCEA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2014

Recurrente: Agustín

Procurador: JORGE AVELLO OTERO

Abogado: IGNACIO BOTAS GONZALEZ

Recurrido: Elias

Procurador: JOSEFA LOPEZ GARCIA

Abogado: MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 359/16

En OVIEDO, a siete de Octubre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº279/16

En el Rollo de apelación núm. 359/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 307/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas del Narcea, siendo apelanteDON Agustín ,demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JORGE AVELLO OTERO y asistido por el Letrado DON IGNACIO BOTAS GONZALEZ; y como parte apeladaDON Elias ,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA JOSEFA LOPEZ GARCIA y asistido por el Letrado DON MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas del Narcea dictó Sentencia en fecha 1 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. AVELLO OTERO, en la representación obrante de autos, FRENTE a DON Elias , con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 12 de Septiembre de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'Primero.-Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.-Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.-Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.-En el presente caso, concurren en el documento reseñado en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número 1º del artículo 270

antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelante, quedando unidos a las actuaciones.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en la demanda rectora de este procedimiento ejercita en su suplico una acción de responsabilidad civil extracontractual, con expresa invocación entre otros del art. 1902 del CCivil. Se alega como situación fáctica que la justifica, que la finca rustica de su propiedad denominada DIRECCION000 , que se corresponde con la parcela catastral núm. NUM000 del Polígono NUM001 de Lleras, Cangas de Narcea, recibe aguas de riego de una presa sita en la finca del demandado situada en cota superior, catastral NUM002 del mismo polígono NUM001 , asi como que éste ultimo, tras destruir la citada presa impide la entrada de aguas al deposito que para recoger las sobrantes del arroyo recogidas en la misma existe en su finca, solicitando por ello la condena al citado a realizar en la citada presa las obras necesarias para restablecer el riego y a indemnizarle el lucro cesante causado en la suya por la falta de riego, que incluida las obras de reparación, ascendería según el informe pericial que adjunta a la cantidad de 3172,52€, con mas los que se le ocasionen hasta que tenga lugar la reparación de la presa.

El demandado se opuso a tal pretensión en su contestación negando que su finca esté gravada por derecho alguno de servidumbre a favor de la del actor; se invoca además que de existir la misma nunca se trataría de la servidumbre natural de aguas a que hace referencia el actor en la fundamentación jurídica de su demandada sino de acueducto, que afirma desde la entrada en vigor de la ley de aguas no podría ser constituida de otra forma que por concesión administrativa, al no tenerse en cuenta en la misma los usos y costumbres de riego, a que implícitamente hace referencia el actor con el doc. privado del año 1943, en que pretende fundar su adquisición, concesión administrativa que aquí el actor no ostenta pues la que adjunta con la demanda no consta que el sistema de riego que se le autoriza incluya o se realice a través de la presa sita en su finca, negando en todo caso la existencia de daños y perjuicios alguno por una supuesta falta de riego, en cuanto se afirma que el actor viene regando su finca con total normalidad al recoger el deposito instalado en la misma las aguas del camino y del propio arroyo para lo que tiene concesión.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al reputar que el éxito de la acción de responsabilidad civil exigiría en este caso de la titularidad a favor de la finca del actor de una servidumbre, no de escorrentía como invoca en su fundamentación jurídica, sino de acueducto que hubiera sido interrumpida por el acto de despojo que invoca existente en el demandado, acción esta cuyo enjuiciamiento estima no puede abordar en este procedimiento al no haber ejercitado el actor acción de la servidumbre voluntaria que se afirma constituida con el doc. Privado de 1943 ni instado acción de constitución de servidumbre forzosa de esa naturaleza.

Recurre tal pronunciamiento y, el que le impone las costas del juicio, el actor en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión centrando la impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba razonando en su apoyo, en síntesis, que exista o no servidumbre, que en este invoca si existe al concurrir los requisitos del art. 552 del CCivil, lo que si está acreditado es que su finca recibía las aguas de riego del arroyo a través de la presa construida en la finca del demandado así como que tras su destrucción por este ultimo, esa recepción de aguas esta interrumpida causándole los perjuicios que reclama por lo que la acción en todo caso debió ser estimada, y en base a ello, sostiene que también ha de dejarse sin efecto la imposición de costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Asi centrados los términos de la impugnación, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que al no haber ejercitado el actor una acción de tutela sumaria de la posesión como simple hecho, sino que lo que invoca, aunque ello lo sea con evidente confusión jurídica como apunta la recurrida, es la existencia a favor de su finca de un derecho de servidumbre que le otorga el de recibir en la suya desde la presa existente en la colindante del demandado agua de riesgo, es presupuesto necesario para el éxito de tal acción de responsabilidad la prueba por el mismo del citado derecho de servidumbre.

Pues bien, en relación a tal servidumbre ciertamente como invoca el demandado solo puede venir referida a la de acueducto, y no como se postula en la demanda a la natural de aguas o de escorrentía regulada en el art. 552 del CCivil y 45 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1988 ( ya derogada) únicos preceptos invocados en su apoyo en su fundamentación jurídica, toda vez que esta ultima, según el precitado art. 552 y jurisprudencia que lo interpreta, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS 14 de mayo de 1997 , tiene como presupuestos para su reconocimiento: a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras; b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana y, c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre, requisito este ultimo que aquí no concurre pues el decurso de las aguas de una a otra finca no se caracteriza por la ausencia de obra del hombre, antes al contrario, se invoca la existencia de una presa, para recibir aguas de un arroyo, cuyo destrozo por el demandado está en el origen de la falta de riego de la suya, que lo recibía a través de la misma y del deposito existente en la suya en el que se acumulaba.

El derecho por ello que implícitamente se invoca en la demanda es de una servidumbre de acueducto, cuya acción confesoria ha de estimarse esta implícitamente ejercitada en la misma, como presupuesto que es su reconocimiento a la acción de reposición de la citada servidumbre e indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por el acto de despojo que sobre la misma se invoca ha llevado a cabo el demandado.

Ese error a la hora de calificar la naturaleza del derecho de servidumbre que se invoca no puede estimarse obste por razones de congruencia, en contra de lo argumentado en la recurrida, a su enjuiciamiento en este procedimiento, toda vez que como recuerda la STS 13 de febrero de 2007 , es jurisprudencia absolutamente consolidada la que tiene declarado que '...el Tribunal puede basar su decisión en unos fundamentos de derecho distintos de los que invocaron las partes, si es que resultan los adecuados al caso. Ello, según reiterada jurisprudencia, es la consecuencia de que la 'causa petendi', siempre vinculante, se identifique con el relato de los hechos, no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión ( sentencia de 31 de mayo de 2006 ). Lo que determina que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, cabe admitir que aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos pueda producir indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho ( sentencia de 20 de octubre de 2005 )'.Doctrina que vuelve a reiterar la mas reciente también del STS de 8 de abril de 2015 , con amplia cita de precedentes, recordando que 'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'.

En definitiva, respetando el componente fáctico esencial de la acción o, lo que es lo mismo, los hechos que delimitan la pretensión articulada en la demanda, o causa petendi, no existe incongruencia por exceso alguna cuando se aborda su enjuiciamiento, aun cambiando el punto de vista jurídico, lo que en este caso, en contra de lo razonado en la recurrida, obliga a pronunciarse sobre la existencia o no del citado derecho de servidumbre de acueducto.

TERCERO.-En relación al citado derecho de servidumbre de acueducto, ciertamente como se invoca por el demandado nunca podría ejercitarse la acción de constitución forzosa o legal, desde el momento en que, tratándose como se trata el agua a que pretende tener derecho el actor de naturaleza publica, en cuanto según así resulta de los expedientes seguidos a su instancia ante la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, adjuntados tanto a la demanda como al presente recurso, tiene su origen en un arroyo procedente del manantial Fonte Cheras, ello impediría su ejercicio ante los tribunales, en cuanto a partir de la entrada en vigor de la Ley de aguas de 2 de agosto de 1985, hoy derogada, en previsión que se mantiene en la vigente, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, la constitución imperativa de las servidumbres legales en materia de aguas no compete a los órganos judiciales sino, por el contrario, a la Administración, exigiendo según la citada Ley y el Reglamento que la desarrolla (RD 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico) la tramitación de un expediente administrativo y la resolución de la administración imponiendo la citada servidumbre, tramite este que no ha seguido el actor pues lo que consta tramitado ante la Administración en este caso es un expediente de concesión, en el que no se contempla ni se solicita esa imposición forzosa de la servidumbre, ni ésta se establece sobre la finca del demandado, antes al contrario, la concesión del aprovechamiento que se otorga es ' es a través de un suco excavado en el terreno' y no de la presa que existe en la finca del demandado.

Ahora bien la acción que se ejercita en la demanda, aunque ello lo sea en forma implícita, es la confesoria en base tanto al documento privado del año 1943 como de la propia escritura publica de compraventa de lo que hoy seria predio dominante del año 1981, esto es de la finca del actor.

Esta es además la acción típica para la defensa de la servidumbre ya constituida, en cuanto su finalidad, además de la declaración de su previa existencia, no es otra que su defensa mediante la solicitud de que se ponga fin a una situación de hecho contraria a la misma, en este caso no otra que el acto de despojo llevado a cabo por el demandado al destruir la presa desde la que recibía las aguas a un pozo existente en la suya.

Pues bien en relación a la misma, si bien para constituir la servidumbre forzosa legal de acueducto o para declarar la existencia de la misma constituida al amparo de la legislación vigente precitada, ha de seguirse ante la Administración competente el expediente correspondiente, y cumplirse los requisitos que en la misma se exigen, no ocurre eso con la acción aquí implícitamente ejercitada, confesoria o declarativa de existencia de una servidumbre preexistente, dado que para su reconocimiento ha de aplicarse a la hora de enjuiciar su real existencia a la normativa que existía en la fecha de su constitución voluntaria, que en este caso no era otra que el CCivil y la Ley de Aguas de 1879, pues tanto el doc. Privado de 1943, en que se hace referencia a los pactos de aprovechamientos de aguas mediante presas y veceras o turnos, como la Escritura de Compraventa de la finca que se afirma predio dominante, es anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas del año 1985.

En efecto, tanto en el CC (arts. 557 y ss ., especialmente el art. 561, que califica esta servidumbre de acueducto como continua y aparente) como en la citada Ley de Aguas de 1879, arts. 8 y 10, se admite su constitución voluntaria, bien por titulo bien por usucapión de 20 años, al tratarse de una servidumbre continua y aparente además de positiva, por lo que lo que debe determinarse en este caso es si efectivamente la prueba obrante en autos permite concluir que en la finca del demandado, a medio de la presa construida en la misma, se había constituido con anterioridad, y bajo la vigencia de la Ley de aguas de 1878,que lo permitía, una servidumbre de esta naturaleza y la conclusión a que se llega con una valoración conjunta de la prueba obrante en autos es afirmativa bien que no con la extensión pretendida por el actor, lo que hace que la demanda en su aspecto de resarcimiento de daños solo pueda ser acogida en forma parcial.

En efecto, pese al confusionismo y parquedad de que adolece la demanda a la hora de justificar la adquisición de esta servidumbre, lo cierto es que se invoca que la misma data al menos del año 1943, y al hecho de que en la Escritura de Compraventa de lo que seria el predio dominante, del año 1981, se hace expresa referencia a la existencia de tal aprovechamiento, que habría continuado sin interrupción hasta el año 2013, en que el demandado cegó la citada presa. Pues bien, ciertamente en el documento privado de treinta y uno de agosto del año 1943, se hace referencia a la autorización por parte del anterior dueño de las fincas, hoy de actor y demandado, Don Miguel Ángel , para la construcción de la citada presa en la finca hoy propiedad de este ultimo, para canalizar las aguas del manantial, con destino entre otros al riego del prado de 'La Peral', y las fincas hoy de actor y demandado que eran titularidad del mismo, con esa finalidad de aprovechamiento de aguas, estableciendo determinados turnos o veceras. Los testigos que han declarado tanto en autos como ante el Notario en la citada Acta Notarial de presencia confirman que de esa presa para el aprovechamiento de las aguas sobrantes, vienen haciendo uso por turnos o veceras varios vecinos, y entre ellos el actor para sus fincas, DIRECCION000 y otra.

Además, que efectivamente existía ese uso compartido por turnos de la citada presa para el riego hasta el año 2013 es extremo que viene a reconocer el propio demandado en la denuncia que formuló frente al actor ante la Guardia Civil en fecha 5 de marzo de 2013 (doc. 2 de la contestación al f. 130 de los autos) al aludir a que tenia un acuerdo con este ultimo, según el cual él regaba desde la presa por la mañana y el actor por la tarde.

En las propias Escrituras de compraventa otorgadas por el anterior propietario de ambos predios de actor y demandado, el mismo día 24 de febrero de 1981, ante el mismo notario y con números correlativos de protocolo, se hace constar que la finca del actor tiene aprovechamientos de aguas sobrantes de la finca hoy del demandado, y derecho de paso del agua de riesgo durante un día entero por la finca hoy del demandado, y en la de este que se vende con ' con cuantos derechos, aguas, usos y servidumbres les sea inherente' de ahí que no pueda sino concluirse que concurren en este caso los requisitos temporales para su adquisición por usucapión, que habría sanado cualquier defecto que inicialmente hubiera podido tener su constitución en el documento privado del año 43.

Acreditada asi la preexistencia de tal servidumbre de acueducto a la entrada en vigor de la vigente legislación de aguas, e igualmente la destrucción que de su funcionalidad ha llevado a cabo el demandado, pues tal extremo está adverado, tanto por el Acta Notarial de presencia adjuntada a la demanda, que así lo refleja en las fotografías que adjunta, como con la también fotografía adjuntada al informe pericial aportado con la demanda (f. 68 de los autos) y por la conforme prueba testifical practicada en autos al respecto, no contradicha por ninguna otra practicada a instancia del demandado, destrucción parcial de la presa, de la que deriva que esta dejara de abastecer al pozo existente en la parte superior de la finca del actor del que este se sirve para el sistema de riesgo de 2/3 partes de la misma, por cuanto explico el perito que realizó el informe adjuntado en la demanda en el acto del juicio, es clara la procedencia de la acción de reposición a su funcionalidad original instada en la demanda, así como la indemnizatoria, pues con ese destrozo de la presa, lo que era una finca de regadío se ha convertido en otra de secano en esa proporción, que genera una falta de producción de forraje durante los meses de estío.

Ello es compatible con el hecho de que en el informe pericial adjuntado con la contestación, no se advierta esa falta de riesgo, debido a que en la parte Norte de la finca del actor, colindante con el camino que la separa de la del demandado, al realizarse el mismo en época de lluvias, esta recibía el agua que discurría por el camino procedente de un talud, pero lo cierto es que el pozo construido en la misma para recibir agua desde la presa existente en la del demandado estaba vacío, evidenciando asi que con el destrozo de la presa, se esta impidiendo su acopio en época de secano para el riesgo.

En definitiva la servidumbre de acueducto por la que desde la presa construida en el año 1943, de la que se abastecía el citado pozo y desde la cual y a través de presas se regaba la parte superior de la finca del actor DIRECCION000 , hoy esta interrumpida por una actuación del demandado, por lo que la reposición de la misma al estado preexistente, procede, al igual que la indemnización por lucro cesante, si bien en cuanto a la extensión de esta ha de aceptarse sustancialmente la oposición del demandado, y limitarse la misma a la superficie de la finca del actor DIRECCION000 , dado que esta es la única a que se refieren, tanto el doc. privado de 1943 como la Escritura publica del año 1981, por lo que es la única que habría adquirido la citada servidumbre bien por titulo, las incluidas en el citado doc. Privado del año 1943, bien por usucapión el resto de las que hoy conforman la finca del actor DIRECCION000 .

Manteniendo por ello el importe reclamado para las obras de reparación de la presa, fijada en el informe pericial adjuntado a la demanda en la cantidad 268,90€, se fija la indemnización por lucro cesante en la que correspondería a la superficie de la finca del actor DIRECCION000 , 15.000m2, que partiendo de los datos consignados en el citado informe, supondría la cantidad de 1.310,33€, por cada año en que la misma ha estado sin riego y hasta que se proceda a su reparación.

CUARTO.-Se estima por ello en forma parcial la demanda y el presente recurso lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, apartado 2, de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso deducido por DON Agustín , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea en autos de juicio ordinario núm. 307/2014, seguidos a su instancia contraDON Elias a que el presente rollo se refiere, la que seREVOCA.

En su lugar con parcial estimación de la demanda condenamos al demandado a llevar a cabo en la presa sita en su finca las obras necesarias para restablecer el suministro de agua en los días que corresponda al deposito del demandado, con el apercibimiento de que no realizarlo en el plazo de un mes podrá ser realizado por el actor a su costa en los términos que recoge el informe pericial adjuntado a la demanda.

Se condena igualmente al demandado a abonar al actor en concepto de lucro cesante la cantidad de 1.310,33€ € anuales desde el año 2013, y hasta que se reponga la presa a su funcionalidad para el riesgo de la finca del actor DIRECCION000 , en los periodos o turnos que venia haciéndolo con anterioridad al acto de despojo llevado a cabo por el demandado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.