Sentencia CIVIL Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 508/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 508/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 837/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 279/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F GARNICA MARTIN

JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DIAZ MUYOR

En Barcelona a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Parte apelante: CENTRO EUROPEO DE EVOLUCION ECONOMICA, S.A.

-Letrado: Alexandre Girbau Coll

-Procurador: Beatriz de Miquel Balmes

Parte apelada: Augusto

- Letrado: Manuel Gonzalez Peeters

- Procurador: Ernesto Huguet Fornaguera

Resolución recurrida: sentencia

-Fecha: 8 de abril de 2015

-Parte demandante: CENTRO EUROPEO DE EVOLUCION ECONOMICA, S.A.

-Parte demandada: Augusto

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por CENTRO EUROPEO DE EVOLUCIÓN ECONÓMICA SA contra Augusto , con condena en costas a la parte actora '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 6 de octubre de 2016.

Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. MANUEL DIAZ MUYOR.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes.

1. La sociedad anónima CENTRO EUROPEO DE EVOLUCION ECONOMICA, S.A. ejercitó en su demanda la acción social de responsabilidad regulada en los arts. 236 a 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010, de 2 de julio), frente al administrador único de la sociedad, D. Augusto , por haber causado un daño al patrimonio social a lo largo de su gestión al tener que haber satisfecho la sociedad actora varias cantidades por pago de indemnizaciones de trabajadores de la empresa, multas y recargos por parte de la TGSS, inclusión de cláusulas de no competencia en contratos de diversos empelados de la empresa que resultaron cuestionadas ante la jurisdicción social y el cobro por anticipado de cantidades correspondientes a la retribución que como consejero percibía a cargo de la sociedad.

2. La sentencia que desestimó la acción de responsabilidad es apelada por la actora.

SEGUNDO.- Hechos en que basa la pretensión de la actora

3. Los hechos no controvertidos que constituyen la base fáctica del enjuiciamiento son los siguientes:

A) La sociedad CEDEC nombró en 1990 a D. Augusto secretario del consejo de administración y consejero delegado de la sociedad, junto al presidente del consejo y también consejero delegado D. Gervasio , ambos con carácter solidario. Posteriormente fue nombrado director general D. Mateo , quien al parecer detectó la existencia de desfalcos que se atribuían al demandado Sr. Augusto , siendo cesado el día 14 de noviembre de 2007 en el Consejo y destituido por una junta general extraordinaria de fecha 28 de noviembre de 2007.

B) Presentada por CEDEC una querella criminal contra el demandado Sr. Augusto (Diligencias previas 1507/2008 del Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona), el procedimiento culminó con una sentencia de fecha 31 de julio de 2012 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y confirmada por el Tribunal Supremo el día 2 de octubre de 2013 por la que se condenaba al demandado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 21 de meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial.

C) Durante el tiempo en que el Sr. Augusto fue administrador de la sociedad se produjeron los siguientes hechos, por los cuales se le exige responsabilidad en el presente procedimiento:

- Despido de Carlos Jesús , director del departamento de gestión desde noviembre de 2003, desde 16 de octubre de 2006 estuvo de baja y durante dicha baja, el día 12 de diciembre de 2006 fue despedido por decisión del Sr. Augusto . Presentada demanda por el trabajador ante el Juzgado de lo Social 27 de Barcelona, se declaró el despido improcedente, siendo la sentencia recurrida ante la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya, que la confirmó. Finalmente se optó por no readmitir al trabajador y se le indemnizó en la cantidad de 105.612,49 Euros.

- La Sra. Ariadna , trabajadora en la empresa desde 1978 como secretaria en el servicio de asistencia técnica de CEDEC, desde inicios de 2007 dijo sufrir acoso moral del demandado, causando baja por depresión y ansiedad de origen laboral, formulando demanda de extinción de contrato por incumplimiento empresarial el día 28 de febrero de 2008 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, que dictó sentencia calificando los hechos como 'acoso moral'. Esta resolución fue confirmada por el TSJ Catalunya en fecha 21 de octubre de 2008, que desestimó el recurso de suplicación de CEDEC, S.A.

- La TGSS en fecha 18 de agosto de 2009 dictó resolución por la que declaraba a Doña. Ariadna en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, emitiendo la Inspección de Trabajo en diciembre de 2009 un acta de infracción por violación del art. 16.2 Ley de Prevención de Riesgos Laborales , recayendo resolución sancionadora de fecha 22 de marzo de 2010 donde se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la Sra. Ariadna el 30 de noviembre de 2007 y el incremento de un 30% de las prestaciones, a cargo de la empresa, de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo. Esta resolución devino firme el día 28 de julio de 2010. Ello supuso una deuda a cargo de la sociedad de 70.671,14 Euros.

- Entre el día 7 de enero de 2001 y 3 de octubre de 2006 el Sr. Augusto contrató a 12 empleados y en los respectivos contratos incluyó cláusulas de dedicación exclusiva y de no competencia post-contractual por las que CEDEC pagaba una compensación económica extra, llegando a percibir los empleados durante la vigencia de sus contratos la cantidad total de 233.761,50 Euros. Estos empleados causaron baja en la empresa entre el 10 de diciembre de 2006 y 22 de abril de 2007, marchando a trabajar a empresas de la competencia. El Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, en sentencia de fecha 8 de marzo de 2007 , declaró nulas las cláusulas 'de no competencia', siendo los trabajadores absueltos de la pretensión de CEDEC, S.A. y se declaró también por la jurisdicción social que los trabajadores no debían devolver cantidad alguna a causa de dicha nulidad.

- El procedimiento penal en que resultó condenado el Sr. Augusto consideró probado que había percibido de la mercantil CEDEC S.A. la cantidad de 64.742,73 euros, dinero del que dispuso de forma anticipada durante los años 2006 y 2007, con reflejo contable como adelanto de su retribución como consejero y siendo esta forma de proceder una práctica habitual entre los consejeros de la empresa. La Audiencia Provincial no consideró como hechos delictivos la percepción de estos anticipos.

4. La sentencia recurrida desestima la acción ejercitada por considerar que no existe comportamiento reprochable al administrador demandado Sr. Augusto , en concreto respecto de los conflictos laborales planteados por los Sres. Carlos Jesús e Ariadna y las consecuencias que de este último se derivaron con la autoridad laboral (multas y recargos que se interpusieron a la sociedad). Considera la Juzgadora de instancia que no existe una intervención directa del demandado, y en todo caso la sociedad actuó en defensa de sus intereses litigando en ambos casos ante la jurisdicción social frente a los citados trabajadores. Se dio un conflicto laboral, habitual en la actividad empresarial sin que pueda deducirse del mismo comportamiento negligente alguno por parte del Sr. Augusto .

5. Análoga consideración se hace en relación al litigio ante el orden jurisdiccional que planteó un grupo de trabajadores respecto de la inclusión en sus contrato de una cláusula de 'no competencia post-contractual'. Tampoco se aprecia responsabilidad alguna en la percepción por parte del demandado de cantidades a cuenta respecto de su retribución como consejero, operaciones debidamente contabilizadas y práctica habitual en la operativa de la empresa.

TERCERO.- Sobre la acción social de responsabilidad.

6. La parte actora ejercita una acción social de responsabilidad, prevista y regulada en los artículos 238 al 240 LSC, donde es la propia sociedad la que se dirige contra sus administradores para que éstos restituyan al patrimonio de la entidad el valor del daño que le hubiesen ocasionado como consecuencia de una actuación u omisión antijurídica en el desempeño de sus cargos.

7. La finalidad perseguida por la acción ejercitada podemos encontrarla, entre otras, en la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de enero de 2009 (casada en parte por la STS de 3 de septiembre de 2012 ), cuando argumenta que 'con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradores sociales que instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad limitada), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo ( art. 133.1 TRLSA ), teniendo en cuenta el canon de diligencia y los deberes que imponen los arts. 121 y siguientes del TRLSA ... En todo caso, es preciso para que prospere la acción la demostración de un acto u omisión que suponga una contravención, aquí, de esos deberes de lealtad y fidelidad, y de un nexo causal lógico y adecuado entre tal actuación antijurídica y la causación del daño o perjuicio al patrimonio o interés social'.

8. Se trata de una acción que se funda en una responsabilidad por daño de carácter subjetivo, exigiendo la concurrencia de culpa en el agente. La culpa del agente, por la específica construcción de esta responsabilidad en la ley, viene determinada por la actuación antijurídica del administrador, sea por ser contraria a la ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al ejercicio del cargo de administrador.

9. La STS de 4 de noviembre de 2011 concreta los presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores:

a) 'Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 11 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción''.

b) 'Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal'.

c) 'Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal'.

d) 'Que la sociedad sufra un daño (...) el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad'.

e) 'Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño'.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelante

10. La parte apelante discrepa de la sentencia de instancia proponiendo, según se deduce de sus alegaciones, una diferente valoración de la prueba respecto de los hechos ya expuestos así como de las consecuencias jurídicas que deben atribuirse a los mismos sosteniendo en primer lugar el comportamiento negligente del demandado en relación al despido del Sr. Carlos Jesús , ya que finalmente dicho trabajador tuvo que ser indemnizado, considerando que no exonera de responsabilidad al administrador la posterior actuación de la sociedad, como empleadora, que se opuso ante los tribunales frente a la pretensión del trabajador despedido. Al respecto hay que decir que estamos ante un valoración subjetiva e interesada de los hechos, que en modo alguno desvirtúa la acertada argumentación de la sentencia de instancia, obviando el recurrente que pese a ser admitido que el Sr. Augusto firmó la carta de despido del Sr. Carlos Jesús , actuó conforme a los informes y opiniones de los asesores jurídico-laborales de la empresa y obviamente, dadas sus facultades de representación suscribió la carta remitida al trabajador.

11. La decisión de despedir, declarada improcedente por los tribunales del orden jurisdiccional social, no supone de forma automática que deba presumirse un comportamiento negligente sino que este debe ser debidamente acreditado, negligencia de la que no aparece ningún atisbo en el presente supuesto pues en definitiva, no pueden imputarse al demandado de forma tan inmediata y mecánica como pretende el apelante las consecuencias de haber perdido la sociedad de la que era consejero un procedimiento judicial, sometido de otra parte y como es sabido, a múltiples circunstancias que a la postre influyen en su resultado final del mismo al margen de todas las cautelas, diligencia y previsión que pueda haber adoptado el administrador societario.

12. En relación al litigio que planteó la Sra. Ariadna , la respuesta de este Tribunal no puede diferir mucho de la anterior. Efectivamente resulta declarada una situación de hostigamiento de algunas empleadas de la empresa respecto de la citada Sra. Ariadna , identificadas en la sentencia de la jurisdicción social que recayó respecto del enjuiciamiento de estos hechos. Sin embargo, concretando, ninguna infracción de norma, ni siquiera de una falta de diligencia que deba observar el administrador social puede imputarse al Sr. Augusto , ya que el ilícito que en el seno de la empresa se pudo haber cometido respecto de la citada empleada no comporta en todo caso la responsabilidad del consejero delegado de la empresa en la medida en que no toda infracción cometida por la empresa, en este caso por empleados de la misma, es responsabilidad de sus administradores. Con ello se da respuesta también a la pretensión de la actora en relación a los recargos y multas que la TGSS impuso a CEDEC, S.A. con motivo de los hechos que se acaban de relatar.

13. La sentencia de instancia rechaza también toda responsabilidad por la inclusión en los contratos de una serie de trabajadores de unos pactos de no competencia post-contractual a la postre declarados nulos por la jurisdicción social, de los que no cabe deducir responsabilidad alguna tampoco para el demandado. Las cláusulas en cuestión se declararon ineficaces ya que la empresa no retribuía debidamente (según los criterios jurisprudenciales aplicables a este tipo de pactos) a algunos trabajadores en atención a la aplicación de la citada cláusula. Esta cuestión supone una discrepancia propia de relación laboral entre la empresa y parte de sus empleados, sin que se aprecie acto doloso o negligente del administrador demandado que pueda generar responsabilidad por dicho comportamiento como también pone de manifiesto la sentencia recurrida.

14. Finalmente la apelante discrepa también respecto de la improcedente devolución de las cantidades que, por importe de 64.742,73 euros, se reclaman al Sr. Augusto y que este había retirado de las arcas sociales en concepto de adelantos respecto de las retribuciones que como consejero debía percibir con cargo a la sociedad, operación que constaba debidamente anotada y contabilizada en los libros de la sociedad, y que al parecer resultaba una práctica habitual entre los consejeros de la sociedad CEDEC S.A. Resulta también acreditado que en el orden penal estas disposiciones de dinero no se consideraron constitutivas de delito y no fueron tenidas en cuenta para imponer la condena que recayó finalmente sobre el Sr. Augusto .

15. Sobre esta cuestión la sentencia recurrida pone de manifiesto que en caso de entenderse que el demandado no tenía derecho a percibir tales cantidades, no resulta de ello ningún comportamiento contrario a la ley o los estatutos. Los anticipos o adelantos son una práctica retributiva empresarial que incluso está prevista en muchos convenios laborales y contratos de trabajo y en el presente caso, resulta probado que era una práctica que se daba entre los miembros del consejo de administración y de la que se dejaba constancia documental por parte de la empleada de la empresa (Sra. Adolfina ) que se encargaba de gestionar tales anticipos, que se realizaban mediante la presentación por parte del demandado de un cheque de caja que se le abonaba al momento.

16. Por tanto, sin perjuicio de lo que resulte de las relaciones pendientes de liquidación y compensación en su caso, entre la sociedad y el demandado, ninguna actuación dolosa o negligente se aprecia, y por ello, la reclamación por parte de la sociedad debiera encauzarse, como advierte la sentencia de instancia, a través del ejercicio de una acción de naturaleza distinta a la acción social de responsabilidad. No puede compartirse la afirmación de la apelante cuando dice que la jurisdicción penal declaró la existencia de una deuda, pues en realidad, y como es lo procedente se limitó a decir que el Sr. Augusto había dispuesto de varias cantidades, pero no efectuó pronunciamiento de carácter civil, limitándose la apelante en su recurso a decir que no habiendo el demandado reclamado nada a la actora CEDEC, S.A. este debe las cantidades retiradas en 2006 y 2007. Estamos ante una cuestión ajena a este procedimiento, y nada dice el recurso de un comportamiento doloso o culpable del administrador en relación a estos hechos salvo que se trata de una cantidad que debía devolverse ya que CEDEC conserva la acción civil para reclamar estas cantidades de las que dispuso mediante un denominado 'acto grosero de imprudencia temeraria', todo ello sin mayores explicaciones ni argumentaciones, lo que nos lleva a compartir la respuesta que a esta cuestión proporciona la sentencia de instancia.

QUINTO. Costas

13. Se imponen las costas a la actora dada la desestimación del recurso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CENTRO EUROPEO DE EVOLUCION ECONOMICA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona en el procedimiento ordinario 837/2013, que CONFIRMAMOS íntegramente.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Con pérdida del depósito constituido por el apelante para formular su recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.