Sentencia CIVIL Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 258/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0160893
Recurso de Apelación 258/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 984/2015
APELANTE: D. Aureliano
PROCURADOR Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ
APELADO: EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID SA
PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial
de Madrid, el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda
instancia, los presentes autos civiles sobre juicio Verbal 984/2015, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia
nº 51 de Madrid en los que aparece como parte apelante D. Aureliano , representado por la Procuradora
Dña. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ y defendida por el Letrado D. OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA y
como parte apelada EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID, S.A., representada por la
Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL y defendida por la Letrada Dña. MARÍA CONCEPCIÓN
MENDOZA CALVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, y asistida de Letrado, contra EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Aureliano , del que se dio traslado a las demás partes personadas por diez días, dictándose diligencia de ordenación de fecha 22/03/2017 del transcurso del plazo concedido para formular oposición, y acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó señalar el día 13 de septiembre de 2017 para resolver el recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

El actor es titular de un derecho de sepultura en la necrópolis de la Almudena, y al amparo de los Arts.1902 y 1908 C.C ., reclama de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. el coste de reparación de dicha sepultura, dañada por la caída de un árbol, entre los días 11 y 13 octubre de 2014.

La demandada se opuso alegando falta de legitimación pasiva, porque correspondía reclamar al Ayuntamiento de Madrid dueño del cementerio y del árbol.

Además opuso que la caída fue debida a los fuertes vientos en los días en que ocurrió el siniestro La sentencia de instancia desestimo la demanda

SEGUNDO.- Recurso del actor
PRIMERO.- Error de la sentencia sobre interpretación de la petición principal de la demanda, basada en culpa extracontractual ex artículo 1.902 Código Civil , como consta en la demanda y su suplico, en contraposición con el artículo 1.908 Código Civil fijado en sentencia.

Impugnación fundamento de derecho cuarto. El fundamento jurídico cuarto establece:

CUARTO: 'Pues bien, examinado el material probatorio, la demandante no acredita que actuación tenía que haber llevado a cabo la demandada para prevenir la realización del evento dañoso. De los fundamentos jurídicos de la demanda parece inferirse que considera que ha habido un defectuoso mantenimiento del árbol en cuestión, pero tal afirmación adolece de soporte probatorio alguno. Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas, resulta obvio que la acción basada en la culpa objetiva que regula el artículo 1.908 del Código Civil sólo puede ejercitarse contra el propietarios del árbol , y es lo cierto que tampoco se acredita que la empresa demandada sea dicha propietaria o lo sea el Ayuntamiento de Madrid, puesto que las relaciones contractuales con la empresa de mantenimiento demandada no autorizan a la creación de un vínculo de solidaridad en los términos en que se regula en los artículos 1.1137 y ss del CC .

No obstante lo anterior y dado que en la fundamentación jurídica de la demanda inicial de las actuaciones se justifica en la responsabilidad extracontractual o aquilina del Artículo 1.902 del Código Civil , en los términos en que la misma ha sido considerada anteriormente , ciertamente se prueba una acción que causa un daño más faltaría el elemento culpabilístico de la responsabilidad ya que , como anteriormente se dijo, la responsabilidad que se contempla en dicho supuesto no es la objetiva sino que nos encontramos ante el más clásico sistema subjetivista de la culpa, y en este sentido , la distribución de la carga de la prueba obliga a la actora justificar y acreditar debidamente que la demandada actuó negligentemente e imprudentemente, y ante tal vacío probatorio resulta evidente que habrá de ser la actora quien sufra las consecuencias del mismo, por lo que procede. La desestimación de la demanda'.

A este respecto, si bien es cierto que en la demanda, se 'cuela por error ' una referencia muy breve al artículo 1908, lo cierto es que en todo momento se refiere hace referencia al artículo 1968CC , relación con el 1.902, y así mismo, se expresa que el suceso se enmarca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual o aquilina del artículo 1.902, procediéndose incluso a analizar, la concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad civil extracontractual en el supuesto analizado sobre la base y referencia del artículo 1902, repitiéndose en las alegaciones de los Fundamentos Jurídicos Al decir que el suceso se enmarca en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual o aquilina regulada en el artículo 1.902 y ss del Código Civil , con especial referencia, como más tarde se analizará, al tipo contemplado en el artículo 1.908.3' Es justo aquí, cuando se cuela por error tipográfico, la mención al artículo 1.908.3 CC , por la demanda sigue y dice: 'Con carácter general el referido artículo 1.902 del CC determina que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado', regulación legal que m si bien en principio, se fundamenta en la culpabilidad del actor, ha sufrido, al amparo de reciente interpretación jurisprudencial una evolución progresiva en beneficio de una mayor protección de la víctima del resultado dañoso' Analizándose a continuación la concurrencia de los requisitos del Art.1902 C.C .

Por último, en el Suplico de la demanda se solicitaba: A) Declare la responsabilidad extracontractual de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA, en cuanto responsable de los daños producidos en la sepultura ya reseñada y sobre la que esta parte ostenta un derecho de uso, por causa de la caída de un árbol cuyo mantenimiento y conservación le corresponde en su virtud de concesionaria del Servicio Municipal de Cementerios .

Además en el

SEGUNDO OTROSI DIGO, se solicitaba: .-Que interesa al derecho de esta parte que con carácter anticipado se acuerde la práctica de los siguientes medios probatorios y requiera a la demandada para que con carácter previo, con al menos 5 días de antelación a la vista aporte la siguiente documentación: .- Que se requiera a la demandada para que aporte informes de estado vegetativo de los árboles del lugar donde se produjo el siniestro.

.- Así mismo para que, por parte de la demandada se aporte informes técnicos de seguimiento, evolución y mantenimiento de los árboles del Cementerio de la Almudena.

.- Informe técnico sobre las cusas de la caída del árbol en cuestión.

.- Relación de guardas del cementerio de la Almudena que el 14 de octubre de 2014 estaban de servicio.



SEGUNDO.-Infracción del Artículo 217.7, sobre interpretación de la carga probatoria y la norma distributiva de la misma, en relación a su disponibilidad.

Podemos afirmar que toda controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta entre otras a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde, con carácter general, opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serio por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.0 ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994)....' De igual manera y conforme al principio jurídico 'negativa non sunt probanda' y a las modernas orientaciones sobre la carga de la prueba, que, como matización a las reglas clásicas en esta materia, consideran que es necesario distribuirla atendiendo, no solo a una serie de principios teóricos o a la posición que cada uno ocupa en el proceso, sino también a criterios prácticos y, en concreto, atendiendo a la proximidad real a las fuentes de prueba, valorando las posibilidades probatorias concretas de las partes y desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad. Es la teoría llamada de la facilidad o disponibilidad probatoria, de la que reiteradamente se ha venido haciendo eco la jurisprudencia y que, actualmente, tiene acogida en el artículo 217,6 de Ley de Enjuiciamiento Civil ....' En el caso que nos ocupa, en el segundo OTROSI DIGO, se solicitaron diferentes medios probatorios, tal y como se ha hecho mención en el expositivo anterior, todos ellos encaminados a acreditar la falta de mantenimiento y conservación del árbol caído, para acreditar la relación causal de los daños, como no podía ser de otra manera.

El Juzgado mediante providencia de 13 de julio de 2016, requiere a la demandada para que aporte los medios de prueba solicitados por parte de mi representada, sin perjuicio de su admisión, en el acto de la vista, recordándole así mismo la proximidad de dicha celebración.

Pues bien, la demandada, no sólo no los aportó el día señalado para la vista, sino que ni siquiera hizo un escrito, o manifestación, en el que se indicara la causa o causas de la imposibilidad de aportadas, cuando estaba caleramente en su mano, y pudo disponer de ellas.

Estas circunstancias, desde nuestro modesto punto de vista, hacen que la carga de la prueba como se ha indicado anteriormente se deba invertir, por el principio de disponibilidad de la misma, y corresponda a la demandada y no a la actora acreditar su diligencia en cuanto a su deber de vigilancia del mantenimiento y conservación de un árbol que se encuetara en el Cementerio de la Almudena.

Por lo que no compartimos el criterio de la Jueza a quo, habiendo desplegado mi representada todo cuanto pudo y estuvo en su mano, en orden a acreditar la relación causal de la caída del árbol, por falta de vigilancia en el mantenimiento y conservación del mismo por parte de la demandada.



TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba. Infracción del artículo 7.3 del Reglamento de Cementerios del Ayuntamiento de Madrid , en relación con el artículo 19 B ) y 39 d) de los Estatutos por los que se rige la empresa Mixta de Servicio funerario. Falta de apreciación teoría de ACTOS PROPIOS .DEL ARTÍCULO 1.256 CC , sobre aceptación tácita de los hechos del siniestro acaecido, en cuanto a la caída del árbol. Acreditación ausencia fuerza mayor El artículo 7.3 del Reglamento Cementerios del Ayuntamiento de Madrid establece: 'La Empresa de Servicios Funerarios de Madrid, sociedad anónima, asegurará la vigilancia general de los recintos de los cementerios, si bien no será responsable de los robos o deterioros que pudieran tener lugar en la unidades de enterramiento' El artículo 1º B) y 3ºd) de los Estatutos de EMSFM, establecen: Artículo 19 'Constituye el objeto social la prestación de: B) Los servicios de cementerios del Ayuntamiento de Madrid.

Artículo 3º.- Los servicios de los cementerios aludidos en el apartado B) del número 1 de este artículo, comprenden los siguientes cometidos: d) La realización de las obras, servicios y trabajos necesarios para la conservación, entretenimiento y limpieza de los cementerios y, en particular, de sus elementos urbanísticos, jardinería, edificios e instalaciones, así como para el funcionamiento de estas.

Como tiene establecido esta Sala, STS de 5 de marzo de 2013, RC 838/2009 , es necesario que la demandada haya desarrollado actos jurídicamente eficaces para que le puedan vincular y puedan significar la aceptación tácita de la pretensión de la recurrente. Y en cuanto a la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, consecuencia del principio de buena fe, exige que dichos actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir una situación jurídica afectarte a su autor y que exista una contradicción o incompatibilidad que hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

Por parte de la demandada, en el acto de la vista en resumen se alegó falta responsabilidad alguna en el siniestro, al no ser la titular del árbol, no estar dentro de su cometido el mantenimiento de los mismos siendo obligación en todo caso y competencia de Ayuntamiento.

Esta representación no puede compartir dicha alegación, que si bien no ha sido aceptada por el tribunal sí parece, que ha sido valorada a la a la hora de establecer los requisitos de la carga de la prueba.

Es muy importante poner de manifiesto, que tal y como consta en el documento Nº3 el 4 de febrero de 2015, el Director de cementerio perteneciente a la empresa Mixta de Servicios funerarios de Madrid dirige una carta a mi representada, le comunica lo siguiente: 'Muy señor nuestro: Nos ponemos en contacto con Vd. Por figurar como titular del Derecho de uso de la unidad de enterramiento de referencia, porque se ha detectado que uno de los árboles que hay plantados a los pies de la misma, se han caído dañando el trabajo instalado en esta.

Los causantes de la caída del árbol, han sido los fuertes vientos que hubo hace unos días..... ...' Como consecuencia de lo anterior, mi representado presenta escrito de reclamación ante el Sr. Gerente de la Empresa mixta de Servicios Funerarios (documento Nº 4 de la demanda) en el que, en el que se invoca como causa la falta de conservación y manteniendo así manifiesta expresamente: '
PRIMERO.- In fine. 'Dichos daños son consecuencia de la caída de un grueso árbol, cuya conservación y mantenimiento, por estar situado en un cementerio municipal, corresponde a esa empresa Mixta.'

SEGUNDO.- De los anteriores hechos resulta evidente la relación de causalidad éntrelos daños producidos y el funcionamiento de los servicios públicos atribuidos a la empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., toda vez que la causa de los daños producidos en la sepultura de la que soy titular son consecuencia directa del a caída de un árbol cuya conservación y mantenimiento se encuentra atribuida a esa empresa por estar situado en un cementerio Municipal.' Con fecha 3 de marzo de 2015,tal y como consta en el documento Nº 6 de la demanda, se remite carta por parte de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios en el que se insiste en que la causa son los fuertes vientos así se indica lo siguiente: 'Primero.- Que se ha recibido en esta Sociedad escrito de reclamación por Responsabilidad patrimonial de la administración, Empresa Mixta de Servicios....

Segundo.- Que esta sociedad en su momento..., le informó de los desperfectos ocasionados por los fuertes vientos...... ...

Tercero.- Que el día 13 de octubre se solicitó información a la empresa del mantenimiento del servicio del cementerio respecto del árbol caído sobre la sepultura y se nos indicó que se encontraba en buen estado vegetativo....., al tiempo que la agencia Estatal de Meteorología indicaba que en los días 11 y12 de noviembre por la zona del aeropuerto próxima al cementerio había habido fuertes vientos que superaron los 80 KM hora.

Quinto.- Que lo señalado se consideraba que era así porque se trataba de daños causados como consecuencia del fuerte viento y porque le propio reglamento Publicada en el Boletín Oficial del ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de julio de 1987 y en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 7 de diciembre de 1987, en el artículo 7, punto 3 , establece que ' la EMSFM SA, asegurará la vigilancia general de los recintos de los cementerios, si bien no será responsable de los robos o deterioros que pudieran tener lugar En ningún momento, tal y como se pone de manifiesto se dice, que ellos no sean los responsables, o se indica por el contrario a quien corresponde en todo caso responder por los daños ocasionados, que la demandada atribuye a que uno de los árboles 'plantados a los pies de la misma ha caído, por los fuertes vientos.

La omisión voluntaria por lo tanto de la demanda, en cuanto a no señalar al responsable o posibles responsables a excepción del fuerte viento, que por otro lado no se ha acreditado, véase doc. Nº 7 de la demanda, consistente en un Certificado de la Agencia Estatal de Meteorología, en el que se hacen constar las rachas de viento en los días en que ocurrió la caída del árbol, y su no impugnación de contrario , así como la obligación general de vigilancia que le otorga el artículo 7.3 del Reglamento, en relación con el artículo 12 B ) y 32 d) de los Estatutos de Constitución de la EMSFM , deberían haber bastado y ser por tanto suficientes para llegar a la conclusión inequívoca de aceptación del siniestro, al menos de las funciones de vigilancia , mantenimiento y conservación, corno no podía ser de otra manera, en el sentido más amplio de la palabra, a la vista de la obligación de en todo caso velar por la integridad de las cosas y personas que se encuentren en el Cementerio , a excepción de los robos y deterioros, por lo que es claro que dentro de esas obligaciones de vigilancia se encuentra la de conservación y mantenimiento de árboles, al ser este un elemento que se encuentra en el Cementerio, en aplicación del artículo 12 B) y 32 D) de los precitados Estatutos.

Esta situación por lo tanto debe ser tenida en cuenta y desde nuestro punto de vista, supone por lo tanto una aceptación de responsabilidad en cuanto al siniestro, al asumir la gestión del expediente, y en base a las diferentes obligaciones por imperativo de la norma, antes indicadas y entre las que se encuentran las de vigilancia, conservación y mantenimiento.

En cualquier caso la demandada pudiendo, no ha querido indicar lo contrario, ni se ha identificado al posible responsable del mantenimiento y conservación de los árboles, pese haber podido hacerlo y como se ha comentado anteriormente, en virtud de la documental requerida con carácter previo a juicio, mediante Providencia de 13 de julio de 2016, y que no se aportó, no se explicó por qué no se aportaba.

Esta documental concretamente consistía en: .-Que interesa al derecho de esta parte que con carácter anticipado se acuerde la práctica de los siguientes medios probatorios y requiera a la demandada para que con carácter previo, con al menos 5 días de antelación a la vista aporte la siguiente documentación: Que se requiera a la demandada para que aporte informes de estado vegetativo de los árboles del lugar donde se produjo el siniestro.

.- Así mismo para que, por parte de la demandada se aporte informes técnicos de seguimiento, evolución y mantenimiento de los árboles del Cementerio de la Almudena.

.- Informe técnico sobre las cosas de la caída del árbol en cuestión.

.- Relación de guardas del cementerio de la Almudena que el 14 de octubre de 2014 estaban de servicio.

En definitiva este silencio al respecto y la falta de aportación de pruebas exculpatoria no pude nunca provocar la libre la absolución desde nuestro modesto punto de vista, todo lo contrario debió suponer la declaración condena solicitada en el suplico de la demanda.

Por último en ningún momento se acreditó la existencia de fuerza mayor y más concretamente los fuertes vientos que se alegaron por la demandada, tal y como consta en el documento Nº3 de la demanda, al contrario tal y como se deduce del documento Nº 7 de nuestra demanda los vientos en las fechas en que ocurrió la caída del árbol, no superaron el día 11 de octubre los 65 Km/h, El 12 de octubre. Km/h, el 13 de octubre 37 Km/h, el 11 de noviembre 28 Km/h, y el 12 de noviembre 33 Km/h, y como consta en la certificación del observatorio meteorológico de Madrid/Retiro, más cercano al Cementerio de la Almudena de Madrid.

Esta documental, por otro lado nunca fue impugnada, por lo que ha sido reconocida de contrario, junto con el resto de documental incorporada a la demanda.



TERCERO.- Inaplicación del artículo 394.1 sobre no imposición de costas por tratarse un asunto se especial complejidad, habiéndose invocado sentencias que avalan el fondo planteado en la demanda.

Impugnación del fundamento de derecho quinto, que establece:

QUINTO.- Las costas se imponen a la actora, por determinación de lo dispuesto en el artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil Efectivamente la sentencia de instancia rechaza íntegramente la pretensión deducida en la demanda, y sin embargo no hace expresa condena en costas, la falta de imposición de costas en primera instancia se justifica por parte del Juez de instancia en la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios sobre la cuestión litigiosa, y efectivamente esto es motivo suficiente para no realizar dicha imposición de costas, puesto que lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil es la existencia de dudas de hecho o de derecho, y no puede sino valorarse como dudas de derecho la existencia de pronunciamientos distintos de los diferentes Tribunales, por lo que la existencia de esa duda es causa suficiente para entender que no se litigó de forma en absoluto temeraria o negligente, como queda acreditado en base a lo anteriormente expuesto, por lo que entendemos con el debido respeto , que no se debió proceder a su imposición.



TERCERO.- La causa de pedir El primer motivo del recurso alude a la incongruencia, ya que el Juez de Instancia desestima la demanda por aplicación de la responsabilidad objetiva del Art.1908 C.C ., cuando, según el actor, la pretensión se fundaba en el Art. 1902 C.C ., siendo la cita del Art.1908 un error de redacción.

Para resolver el motivo hemos de tener en cuenta la STS 25-11-2016 que proclama: En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm. 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Doctrina que se repite en el Auto del mismo Tribunal de 19-7-2017 que declara : debiendo recordarse que la aplicación del principio ' iura novit curia' , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art.

24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

Con arreglo a estas ideas hemos examinado los autos, y no estamos de acuerdo con Juez de Instancia.

A lo largo de la demanda se relatan los hechos, caída de un árbol que daña la Cruz y la lápida de la sepultura que el actor tiene concedida.

En ella se centra la cuestión en la falta de mantenimiento del árbol, y en toda la documentación de observa que las reclamaciones previas se dirigen a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. como encargada de la gestión y mantenimiento de las necrópolis municipales, y en el suplico se pide literalmente: A) Declare la responsabilidad extracontractual de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA, en cuanto responsable de los daños producidos en la sepultura ya reseñada y sobre la que esta parte ostenta un derecho de uso, por causa de la caída de un árbol cuyo mantenimiento y conservación le corresponde en su virtud de concesionaria del Servicio Municipal de Cementerios .

Nótese que aunque se argumente profusamente sobre la responsabilidad objetiva del Art. 1908 C.C ., no se pide contra el dueño del árbol al amparo del Art.1908 C.C ., se pide contra el encargado del mantenimiento y, en este sentido, acudir fundar la sentencia en el Art.1908 C.C . por desconocimiento del propietario del árbol caído es inadmisible.

Es evidente que el Cementerio de la Almudena es propiedad del Ayuntamiento de esta Villa, Art.344 C.C . en relación con el Art.4 del Rgtº de Bienes de la Entidades Locales, Rdtº 1372/86 de 13 de junio, y aunque solo fuera por accesión de los Arts.353 , 358 y 359 C.C . el árbol seria propiedad del Ayuntamiento de Madrid.

En tal caso lo correcto no era desestimar a demanda, lo correcto era declarar la incompetencia de jurisdicción, e inhibirse a favor de loa órganos de lo Contencioso Administrativo ex Art. 1 y 2 L.J.C.A .

En cualquier, caso lo importante es el descarte de la responsabilidad objetiva, porque ni se ha demandado al Ayuntamiento del Madrid, único sujeto posible del responsabilidad ex Art.1908 C.C ., ni el recurso ni la demanda inciden sobre ello.



CUARTO.- La carga de la prueba La carga de la prueba se distribuye conforme al Art. 217 L.E.C ., que nos dice lo que hay que hacer.

El Art.217.1 L.E.C . define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art.

217.3 L.E.C ., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Art.217. 4 , 5 , y 6 L.E.C ., con la inversión de la carga de la prueba para supuestos concretos, y distribución de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 L.E.C .



QUINTO.- Fondo del asunto.

Descartada la responsabilidad objetiva, la cuestión se centra en la existencia de caso fortuito, que es el basamento de la contestación, lo que nos lleva examinar las consecuencias del viento para lo que nos apoyaremos en la Escala de Beaufort, como método de medición universalmente admitido.

Fue creada por Sir Braulio , oficial naval e hidrógrafo irlandés, alrededor de 1805. Antes de 1800, los oficiales navales hacían observaciones regulares del tiempo, pero no tenían 'escala' y las mediciones resultaban muy subjetivas.

La escala inicial no tenía velocidades de vientos, sino que detallaba un conjunto de condiciones cualitativas desde 0 a 12 de acuerdo a cómo un navío actuaría bajo cada una de ellas, desde 'apenas suficiente para maniobrar' hasta 'insostenible para las velas'. La escala se transformó en un parte estándar de las bitácoras para navíos de la Marina Británica a finales de los 1830.

La escala fue adaptada para uso no naval a partir de los 1850, cuando los números de Braulio se asociaron con el número de rotaciones de un anemómetro para medir la velocidad del viento.

En 1906, con el advenimiento del vapor, las descripciones se cambiaron de cómo el mar se comportaba y se extendieron a las observaciones en tierra. El meteorólogo Joaquín , director de la Oficina Meteorológica, fue quien agregó dichos descriptores para tierra.

Fuerza Beaufort 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Velocidad del Viento (KmPH) 0-2 2-5 6-12 13-20 21-29 30-39 4 0-50 51-61 62- 7 4 75-87 88-101 102-116 117 o mas Velocidad del Viento (MPH) 0-1 1-3 4-7 8- 12 13-18 19-24 25-31 32-38 3 9 -46 47-54 55-63 64-72 73 o mas Indicadores Calma; el humo sube verticalmente.

La dirección se puede apreciar por la dirección del humo, pero no por medio de veletas.

El viento se siente en el rostro, las hojas se mueven ligeramente; las veletas ordinarias se mueven con el viento.

Las hojas y las ramas delgadas se mueven constantemente; el viento extiende las banderas ligeras.

Levanta polvo y papeles sueltos; las ramas pequeñas se mueven.

Los arboles pequeños empiezan a balancearse; en los lagos pequeños se observan olas con crestas.

Se mueven las ramas grandes; los cables telefónicos silban; es difícil usar sombrillas.

Los arboles enteros se mueven; es incómodo caminar contra el viento.

Se rompen las ramas de los arboles; generalmente no se puede avanzar.

Daños estructurales ligeros.

Pocas veces se siente en tierra firme; los árboles son arrancados de raíz; ocurren daños estructurales considerables.

Casi nunca sucede en tierra firme; acompañado de daños graves generalizados.

Casi nunca sucede; acompañado de devastación.

Términos Usados en las Predicciones del NWS Calma Ventolina Ligero Suave Moderado Fresco Fuerte Muy fuerte Ventarrón Ventarrón Fuerte Temporal Borrasca Huracán Con arreglo a lo expuesto, parece que se abona el caso fortuito.

Según la demanda los días críticos son el 11, 12 y 13 de octubre, y según certifica a su instancia la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET), el día 11-10- 2014 la velocidad del viento era de 65Km/h, el día 12 era de 41Km/h, y el día 13 era de 37Km/h.

En resumen los días 11 y 12 de octubre el viento era suficiente como para derribar el árbol.

Por otra parte no hay prueba del estado vegetativo del árbol. La parte demandada afirma que el estado vegetativo del árbol era bueno, la actora pidió una serie de pruebas documentales, entre ellas informes sobre el estado vegetativo del árbol, que debían ser aportadas por la demandada en el acto del juicio, el demandado fue requerido para ello, pero no las aportó, no ha sido posible la aplicación de los Art. 328 y 329 L.E.C . porque no se aporta copia simple del documento como exige la ley y nadie ha pedido prueba en segunda instancia.

Así las cosas, las normas de distribución de la carga de la prueba; Art.217.1 , 2 . y 3 L.E.C . obligan a desestimar el recurso, porque el hecho básico de ambos litigantes; el estado vegetativo del árbol no está probado, y hay posibilidades de que el viento fuera el causante de siniestro. Además las características del entorno, donde el árbol está rodeado de sepulturas excavadas por debajo de la cota de rasante, no favorecen el desarrollo del sistema radicular, perjudicando la sustentación de dicho árbol y favoreciendo su vulnerabilidad ante las inclemencias metereológicas.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El REY, y por la autoridad que el pueblo me confiere

Fallo

DESESTIMO el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D. Aureliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 51 de los de esta Villa, en sus autos Nº 984/2015, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis CONFIRMO íntegramente dicha resolución, e IMPONGO las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.