Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 2080/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120138043050
Recurso de apelación 2080/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 383/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pedro
Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid
Abogado/a: JORDI CARRASCO URTIAGA
Parte recurrida: Aida
Procurador/a: MANEL DIONISIO BORRELL
Abogado/a: Enrique Plaza Martinez
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 279/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ha conocido en la segunda instancia de
la jurisdicción civil el rollo de apelación núm. 2080/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de
medidas definitivas núm. 383/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 ; en el que
han intervenido: como parte apelante D. Pedro , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D.

Juan-Carlos Recuero Madrid y asistido por el Sr. Letrado D. Jordi Carrasco Urtiaga; y como parte apelada
Dª. Aida , representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Manel Dionisio Borrell y asistida por el Sr.
Letrado D. Enrique Plaza Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 dictó la sentencia núm.

89/2017, de 15 de mayo , cuyos antecedentes de hecho aceptamos y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda interpuesta, declarando no haber lugar a modificar la Sentencia número 12/14 , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 85/13. No ha lugar a expreso pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO. - Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro , al que se han opuesto la parte demandada y el Ministerio Fiscal.



TERCERO. - La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de siete de junio de dos mil dieciocho.



CUARTO. - En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

CCCat, Código Civil de Cataluña.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial.

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Delobjeto del recurso de apelación y de la posición procesal de las partes.

El Juzgado a quo acordó en su sentencia 12/2014 (que parece infringir la exigencia del artículo 208.4 LEC al no hacerse constar en ella la fecha en que se adoptó), dictada en el marco procesal del procedimiento de divorcio contencioso 85/2013 seguido entre los litigantes, entre otros pronunciamientos, que el uso de la que había sido la vivienda familiar de los litigantes y sus dos hijos menores, sita en la localidad de DIRECCION002 (Tarragona), C/ DIRECCION001 , núm. NUM000 , se atribuyera a la demandada-apelada Dª. Aida ; amén de establecerse un régimen de responsabilidad parental y de custodia compartidas respecto de los dos hijos menores comunes de los litigantes. Dicha sentencia no fue recurrida en apelación por ninguna de las partes y devino firme, pasando en autoridad de cosa juzgada material o ad extra.

El ahora demandante, que como acabamos de señalar se aquietó a aquella primera resolución judicial, solicita ahora la modificación de ésta en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, y así lo reitera también en esta alzada, interesando la supresión del derecho de uso de la demandada, con fundamento en la convivencia marital de aquélla con un hombre; a lo que anuda un pedimento, por él calificado de subsidiario, consistente en la temporalización de dicho derecho de uso de la vivienda familiar para limitarlo a uno año.

Ambas pretensiones fueron desestimadas por la sentencia apelada, que desestima íntegramente la demanda.

Tanto la demandada como el Ministerio Fiscal se han opuesto expresamente al recurso de apelación y han interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La Sala sólo acepta los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que aquí serán expuestos. En rigor el actor no ha deducido dos pretensiones de igual naturaleza jurídica de modo tal que una pueda ser presentada como principal y otra como subsidiaria; sino que estamos ante dos pretensiones alternativas, con disímil naturaleza jurídica, al ser distintos sus presupuestos de prosperabilidad, así como los hechos que las fundamentan.

En primer lugar, el actor solicita que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar antedicha que la sentencia dictada en el juicio de divorcio atribuyó a la ahora demandada-apelada. El fundamento jurídico de dicha pretensión lo encontramos en el artículo 233-24 CCCat , cuyo apartado segundo preceptúa que '(e)l derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue (...) b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona (...)'. De entrada, resulta necesario precisar que la citada sentencia de divorcio 12/2014 no atribuyó a la demandada el derecho de uso de la vivienda familiar con carácter temporal, sino que se lo atribuyó sin más, sin ninguna limitación temporal; y esta precisión será relevante para resolver la segunda pretensión del actor- apelante. Aduce el actor en apoyo de su primera pretensión que su ex mujer y aquí demandada-apelada ha iniciado una convivencia marital con un hombre llamado D. Juan , que depuso como testigo en el acto de la vista oral. Para justificar esta convivencia marital el actor ha presentado diversas fotografías, algunas tomadas de páginas web de Internet, otras directamente tomadas de las inmediaciones del exterior de la vivienda familiar antedicha. Y dichas fotografías, al no estar acompañadas por otros medios de prueba, no tienen suficiente fuerza probatoria para acreditar que la demandada haya iniciado una convivencia marital propiamente dicha con el referido testigo, que también ha negado dicha convivencia marital.

Este hecho controvertido ha sido enjuiciado por las cuatro Audiencias Provinciales y por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña. A tal efecto citaremos, a título ejemplificativo, la reciente SAP Barcelona, Secc. 12ª, núm. 334/2018, de 13 de marzo recurso núm. 409/2017 ; Roj: SAP B 1711/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1711 cuya ratio decidendi compartimos. La convivencia marital es de difícil acreditación precisamente porque en la mayoría de los casos en que se solicita la extinción judicial del derecho de uso de la vivienda familiar, se produce una actitud obstativa por parte del litigante beneficiado por el uso, que negará la existencia de la convivencia marital con una tercera persona. No basta, a estos efectos, con acreditar que el litigante demandado tenga una relación sentimental análoga al noviazgo con una tercera persona, extremo que en este juicio ha sido expresamente reconocido por la demandada en el escrito de contestación a la demandada y en el acto de la vista oral, en el que la representación procesal de la demandada calificó la relación sentimental de ésta con el Sr. Juan , y citamos textualmente, como de 'follamigos'. El precepto transcrito no exige ni que se contraiga matrimonio ni que se haya constituido formalmente una pareja de hecho, siendo suficiente una convivencia a tal fin que puede ser acreditada bien de forma directa, como podría ser a través de informes de detectives; como de forma indirecta o indiciaria, sopesando el régimen de vida y la integración de la tercera persona en el régimen de vida personal, familiar y social de la demandada. Pues bien, las fotografías presentadas por el actor no son suficientes a tal fin. El apelante no ha presentado informe de detectives ni consta el régimen de actividades del Sr. Juan integrado en el ámbito vital de la demandada, ni la participación en celebración o eventos familiares, ni elementos económicos comunes (bienes muebles, inmuebles, etc.) y ni siquiera una residencia conjunta más o menos continuada en el tiempo que pudiera establecer la presunción de convivencia marital. Esta pretensión del actor, ahora reiterada en apelación, se fundamenta en la existencia de una relación sentimental, que ha sido admitida por la demandada, que no es suficiente para avanzar hasta la convivencia marital estricto sensu ; no basta con que el Sr. Juan tenga su vehículo aparcado en una parte exterior de la vivienda familiar o que disponga de llaves de las que haga uso para entrar en el inmueble tras ir a la compra. Estos elementos fácticos no son suficientes para acordar la extinción de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, para cual habría sido necesario un mayor esfuerzo probatorio del actor, que no solicitó la práctica de medios de prueba en esta instancia. A ello hay que anudar que no le está prohibido a la demandada el que pueda invitar a terceras personas a la vivienda familiar, incluida la pernocta de aquéllas en ésta.

De forma alternativa, que no subsidiaria, el actor solicitó en la instancia y reitera ahora en apelación que se limite a un año la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar que tiene judicialmente asignada la demandada. Para resolver este segundo pedimento hay que analizar si se han producido modificaciones significativas y sustanciales de los hechos y circunstancias que fueron tomados en consideración por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio para decidir aquella atribución. Y sobre este extremo el actor no ha propuesto la práctica de ningún medio de prueba. Dado que la sentencia de divorcio estableció un régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos menores comunes de los litigantes, con arreglo a los apartados 3 º y 5º del artículo 233-20 CCCat debió atribuir el uso de la vivienda con carácter temporal, y además será susceptible de ser prorrogado; pero no limitó temporalmente el uso y a dicha omisión se aquietó el actor, que no solicitó aclaración o complemento de la sentencia de divorcio ni la recurrió en apelación. Y dado que estamos en presencia de un aspecto de carácter esencialmente patrimonial ningún pronunciamiento de oficio podrá ser realizado al respecto.

Es por todo lo que se viene de exponer por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De las costas procesales y del depósito constituido para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación determina que las costas procesales derivadas del mismo sean impuestas a la parte apelante; así como la pérdida de la totalidad del depósito que en su caso se haya constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto ( art. 398.1 LEC y DA 15ª LOPJ ).

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D.

Juan-Carlos Recuero Madrid, en nombre y representación de D. Pedro , contra la sentencia núm. 89/2017, de 15 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 383/2016, que confirmamos.

Las costas procesales del recurso de apelación se imponen a la parte apelante. Se declara la pérdida de la totalidad del depósito que en su caso se haya constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en este procedimiento, haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.