Sentencia Civil Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 534/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 534/07

R

SENTENCIA NÚM.: 28/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número 534/07, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000499/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a INVERSIONES MEBRU SA, Ignacio , Daniela y Mercedes , representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, ELENA GIL BAYO, ELENA GIL BAYO y ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a URBEM SA, representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA ARIAS NIETO, sobre , en virtud del recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES MEBRU SA, Ignacio , Daniela y Mercedes .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 3/9/07 , contiene el siguiente FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador Sra. Gil Bayo en la representación que ostenta de sus mandantes D. Ignacio , Dª Mercedes , Dª Daniela y la entidad mercantil Inversiones Mebru S.A,, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil demandada Urben S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo el pago de las costas procesales causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INVERSIONES MEBRU SA, Ignacio , Daniela y Mercedes , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- La Sentencia de 3 de septiembre de dos mil siete del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia desestima la demanda formulada por la representación procesal de DON Ignacio , DOÑA Mercedes , DOÑA Daniela y la entidad INVERSIONES MEBRU SA contra la mercantil URBEM SA en ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en el seno de la mercantil demandada con ocasión de la Junta de 22 de junio de 2006, pues razona el magistrado "a quo" que no hubo vulneración del derecho de información de los demandantes que inasistieron a la Junta pese a encontrarse debidamente convocados a la misma, rechazando igualmente la pretensión formulada en relación con la petición efectuada en orden a la obtención de fotocopia del libro de registro de acciones nominativas y en referencia, finalmente, al acuerdo de retribución del órgano de administración, atendidas las circunstancias concurrentes que se explicitan en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución indicada. E impone las costas a la parte actora.

Se alza contra la sentencia la representación demandante - INVERSIONES MEBRU SA, DOÑA Daniela Y DOÑA Mercedes - quien en su escrito de formalización del recurso de apelación - folio 588 y los siguientes de las actuaciones, explicita los motivos en que sustenta sus discrepancias respecto de la sentencia apelada. Punto de partida del planteamiento de su recurso es el que se concentra por la recurrente en la siguiente cuestión "¿la presentación de balances no consolidados con sus filiales por quien está legalmente obligado a realizarlo es causa suficiente para entender incumplida la obligación de información que tiene el administrador como contrapartida del derecho de información del accionista, puesto que, si así fuere, tal omisión debe tratarse como la infracción de una norma de orden público que la mayoría social no podría incumplir y cuya transgresión acarrearía la nulidad del acuerdo de la Junta General que aprueba las cuentas individuales de la compañía demandada (las cuales cuentas no se integran en las correspondientes cuentas consolidadas con las sociedades dependientes), y no aprueba (porque las desconoce y ni siquiera se someten a su aprobación), las cuentas consolidadas - de matriz y filiales - que, por disposición legal, debieron presentarse, con tal característica conjunta, a la aprobación de la Junta?. Y para fundamentar la conclusión de nulidad que sustenta - en contra de lo que resulta de la sentencia apelada - articula las siguientes afirmaciones y motivos:

1.- Solamente a través de la consolidación puede conocerse la imagen fiel (LSA 172.2) de cualquier compañía de la que dependa un grupo de sociedades, siendo que en el supuesto enjuiciado la presentación para su aprobación en Junta General Ordinaria de las cuentas consolidadas del ejercicio de 2005 de Urbem SA es obligatoria, como también su verificación por auditor independiente, lo que no se ha verificado frente a las promesas y manifestaciones adversas. La demandada desarrolla la mitad de su negocio a través de compañías dependientes, no siendo suficiente la remisión a las cuentas individuales, ni su ofrecimiento con posterioridad a la celebración de la Junta en la que el accionista debió emitir su voto. Razona la recurrente que la ausencia de información no es un hecho aislado sino que se repite con reiteración en relación con las cuentas de otros ejercicios y ello es lo que ha dado lugar a otros procesos, sin que la existencia de tales procesos - que describe - pueda interpretarse en beneficio del infractor.

2.- El siguiente argumento expuesto por la recurrente se desarrolla bajo el título: La normativa de obligado cumplimiento para la formulación de las cuentas anuales de las Sociedades Anónimas. No cabe presentar a la Junta General para su aprobación unas cuentas cuya sistematización sea ajena a la normativa legal sobre contabilidad. La información que facilitarían unas cuentas así confeccionadas (cual es nuestro supuesto de hecho) no resulta la legalmente exigida, y por tanto, en su objetividad, no permite conocer la imagen fiel (LSA 172.2) de la Compañía. No cabe celebrar una Junta General Ordinaria (LSA 95.1) sin que la misma tenga por objeto la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior. Y bajo tal "título" argumenta la recurrente - conforme a los artículos 95.1, 97.1, 17, 172, 175 a 1189, 191, 193, 198, 203, 212 de la Ley de Sociedades Anónimas y concordantes del C. De Comercio - el incumplimiento por la demandada de la normativa societaria por cuanto que se informa de manera incompleta acerca del contenido de las cuentas individuales de la matriz y se ocultan las cuentas consolidadas, siendo que los acuerdos aprobatorios de unas cuentas no formuladas conforme a la legalidad son nulos, máxime cuando se estarían aprobando unas cuentas que no reflejan la imagen fiel de la sociedad. La cuestión de fondo no ha sido debidamente advertida en la instancia pues no se ha considerado como tal la lealtad social de los demandantes que se percatan y ponen de manifiesto incumplimientos relevantes derivados de la ausencia - y obligatoriedad - de consolidación de las cuentas, que ha sido reconocida en el escrito de contestación a la demanda. En el supuesto de sociedades que conforman un grupo es necesario que los administradores formulen las cuentas de las mismas no solamente de forma individualizada y ateniéndose a las disposiciones legales, sino también de forma consolidada con todas sus sociedades dependientes, por lo que la no presentación de tales cuentas consolidadas supone un incumplimiento determinante de la inexistencia de cuentas formuladas a someter a aprobación lo que representa la ausencia más radical de información para el accionista. En el sentido estrictamente legal puede considerarse que en el supuesto enjuiciado no se aprobaron las cuentas legalmente exigibles a URBEM SA sino otras - las individuales de la compañía matriz - que no reflejan la imagen fiel de la sociedad.

3.- La normativa exige que las cuentas se presenten consolidadas en los supuestos de grupos de sociedades. Urbem SA está obligada a hacerlo así. Bajo este apartado y tras la cita de la normativa contable de aplicación, argumenta la recurrente que la excepción de consolidación en función del tamaño de la sociedad no es aplicable a la entidad demandada por superar ésta los límites correspondientes - balance y cifra de negocio - por lo que la demandada debió en las cuentas de 2005 consolidar con sus filiales.

4.- Alega la recurrente "la distorsión de la imagen fiel de la compañía (que las cuentas anuales tienen la obligación de reflejar), que significa la presentación de unas cuentas no consolidadas resulta relevante en toda compañía obligada a realizarlo y especialmente en el caso de "Urbem SA", con una actividad negocial muy importante realizada a través de las filiales. Además, objetivamente, debe entenderse así, en todo caso, por mandato legal". Razona la apelante que la imagen fiel del patrimonio sólo se logra mediante la consolidación - proceso contable complejo que no puede realizar el accionista no administrador - que implica: a) la determinación del perímetro de consolidación, b) la obtención de estados contables individuales, c) el proceso de homogeneización, d) el proceso de agregación, e) ajustes y eliminaciones, y f) obtención de estados contables consolidados; todo ello conforme explica extensamente a los folios 600 y 601, para concluir que la demandada no sólo no ha formulado ni auditado las cuentas consolidadas sino que no ha convocado Junta para someterlas a aprobación, ni aprobado ni depositado en el Registro, impidiendo al 36% del capital representado por los actores el conocimiento de lo que ocurre en la compañía de la que son accionistas.

5.- La sentencia recurrida da por supuesto (y además es un hecho probado y reconocido por la apelada) que URBEM SA tenía obligación de consolidar cuentas con sus filiales y que su órgano de administración formuló cuentas sin consolidar; ante ello, con los respetos debidos, solo cabe tachar de nulo el acuerdo mayoritario aprobatorio de unas cuentas no formuladas con arreglo a la Ley.

6.- La imposible información oral intrajunta. Bajo este epígrafe la parte recurrente alega que no es posible la subsanación por vía oral de la vulneración del derecho de información cuando lo que se ha omitido es la obligación legal de presentar las cuentas consolidadas correspondientes al ejercicio, pues tales cuentas deben formularse por escrito sobre soporte en papel (o informático, cuando proceda) y entregarse a los accionistas con un mes de antelación a la celebración de la Junta, lo que no se verificó pese a los previos requerimientos efectuados en tal sentido, por lo que todo ello acarrea la nulidad de los acuerdos impugnados.

7.- El derecho de información del accionista es de carácter inderogable. Su incumplimiento acarrea ineludiblemente la nulidad de los acuerdos de la Junta sobre los que incide (aprobación de las cuentas anuales). La negativa a consolidar y a formular cuentas consolidadas y su no presentación a la Junta General cuando la consolidación es legalmente obligatoria (Cco 42) origina la nulidad del acuerdo de la Junta General Ordinaria (LSA 95) que pretende haber aprobado las cuentas del ejercicio precedente y que solo lo ha realizado con respecto de una documentación legalmente insuficiente porque no muestra la imagen fiel (LSA 172.2) de la Compañía. Insiste la apelante, como punto de partida, en su porcentaje del 36% de la sociedad demandada y en el hecho de que ésta es dueña al 100% de cuatro compañías, con la consecuente obligación de consolidar cuentas. Convocada la Junta, la actora requiere información a la demandada, quien responde de forma sorprendente a los requerimientos (tono agresivo y despectivo) sin cumplimentar el derecho de información, de manera que se inicia un rosario de dificultades para la obtención de las cuentas con anterioridad a la celebración de la misma. Argumenta la recurrente que la administración de la Compañía demandada confunde su interés propio sobre el interés legal y se sitúa por encima de la legalidad, omitiendo el derecho de información que asiste a sus representados. La ausencia de la Junta no impide la impugnación de los acuerdos que se adoptan en la misma en relación con unas cuentas anuales incompletas o inexistentes. No se trata de una pugna entre socios ni por el control de la sociedad, sino un pleito de socio interesado en la vida de la entidad frente al administrador desleal que niega a todos los socios el derecho de información que les corresponde sobre todas las actividades de la compañía, que deban incluirse tanto en las cuentas anuales individuales de la misma, como en las cuentas anuales consolidadas del grupo, según expone en su escrito.

Concluye la recurrente reiterando que se ha producido - en el supuesto enjuiciado - una vulneración del derecho de información respecto del accionariado que represente el 36% del capital social por razón de los incumplimientos legales precedentemente apuntados y añade que la sentencia se extiende - por otra parte - sobre aspectos no controvertidos en el proceso como el relativo a si el acuerdo es nulo o anulable, o la retribución del administrador, o la no información sobre el accionariado de la sociedad demandada que no revisten relación con el pleito. Y termina suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y con estimación íntegra de la demanda se condene a la demandada conforme al suplico del escrito inicial rector del procedimiento e imposición a la demandada de las costas de la primera instancia.

También la representación de DON Ignacio formaliza recurso de apelación - folio 624 y los siguientes de las actuaciones - quien reitera su condición de accionista de la Compañía, la preterición de sus derechos y la sistemática vulneración de su derecho a la información por la administración de la Compañía demandada, destacando la trascendencia económica de los procedimientos que se siguen entre las partes y no meramente académica. Tras exponer la normativa legal de la que resulta la obligación de la sociedad demandada de formular cuentas consolidadas y la forma y tiempo en que debió realizarlo, discrepa de la sentencia apelada por cuanto que no cabe denegar el derecho a la impugnación de los acuerdos por razón de la inasistencia a la Junta en la que se adoptaron, y destaca que cada uno de los procedimientos que se siguen entre las partes debe ser examinado individualmente resultando que en el presente lo que se ventila es la total ausencia de información de las cuentas anuales - que califica, simplemente, de inexistentes - sin que el ejercicio del derecho por el mero hecho de su ejercicio pueda ser considerado como ejercicio abusivo. Suplica del Tribunal de alzada la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia - anulándola - y dictando otra en su lugar por las que se acojan todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, estimándola íntegramente y con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.

Se opone al contenido de los recursos de apelación la representación de la sociedad demandada - folio 639 y los siguientes de las actuaciones - argumentado al efecto:

1.- En relación con "la pretendida obligación de formular y aprobar cuentas anuales consolidadas por parte de Urbem SA" razona que es cierto que su representada no formuló cuentas anuales consolidadas pero no lo hizo porque no estaba obligada a ello por no reunir los requisitos que para la consolidación exige la vigente Ley de Sociedades Anónimas. Que su representada está actuando correctamente resulta del hecho de pasar los controles económicos y jurídicos al respecto: los auditores no han incluido salvedad alguna en sus informes y los Registradores Mercantiles - garantes de la legalidad - las han calificado positivamente. Los demandantes no asistieron a la Junta tras haber obligado a la preparación de las cuentas consolidadas que ni siquiera recogieron, lo que pone de manifiesto su desinterés por las mismas y su "interés por incordiar a la sociedad". Los actores apelantes, si realmente hubieran tenido interés podrían haber solicitado una ampliación de la convocatoria e incluir en el orden del día un punto que permitiera debatir y aprobar las cuentas consolidadas, o asistiendo a la Junta deliberar como Junta Universal sobre cualquier tema, o finalmente instar la convocatoria de Junta para debatir la conveniencia de la sustitución de las cuentas individuales por las consolidadas porque a su representada le es indiferente formularlas de una u otra forma y lo único que pretende evitar son los constantes procesos judiciales. Las cuentas aprobadas han sido auditadas y han tenido acceso al Registro Mercantil.

2.- Discrepa de las alegaciones efectuadas de contrario que califica de "múltiples falsedades cometidas por los apelantes en el presente recurso de apelación." Y en definitiva niega: 1) que no se hiciera entrega de las cuentas y documentación complementaria a la adversa, 2) que se haya dado respuesta evasiva a los requerimientos practicados, antes bien al contrario, alegó la existencia de abuso de derecho en la actuación contraria, pues se solicita información comprensiva en alguna ocasión de 87 epígrafes y subepígrafes relativa a extremos que ya constaban o referidos a terceros, 3) que se haya expulsado a los actores de la administración, porque nunca formaron parte de la misma, 4) que se hayan abonado retribuciones a la administración en contra de lo establecido en el artículo 130 de la LSA, 5 ) que se estén pagando a largo plazo las acciones de Urbem SA suscritas por Regesta Regum SL y con dinero de todos los socios, 6) que en seis de los pleitos iniciados la actora haya conseguido su objetivo ya por transacción ya por cumplimiento extraprocesal, pues el único objetivo conseguido ha sido el "incordiar y extorsionar a las demandadas" mediante la interposición en menos de un año de once demandas judiciales, habiendo sido desestimatorios de las pretensiones actoras los pronunciamientos judiciales recaídos.

Por todo ello termina por suplicar la desestimación del recurso de apelación deducido, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la actora, y todo ello con cuantos otros pronunciamientos sean inherentes en derecho a tal resolución.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria desplegada en la instancia, tanto en lo relativo a la documental respectivamente aportada como a la desplegada en el acto de juicio documentada en el correspondiente soporte audiovisual, y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia de tres de septiembre de 2007 , por sus fundamentos y por las razones que seguidamente quedarán expuestas.

La primera de las cuestiones que quiere poner de relieve este Tribunal de apelación, es la relativa al marco del procedimiento que se somete a su consideración y que no es otro que el derivado del ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales por vulneración del derecho de información. Esto implica, como no puede ser de otro modo, que deban quedar al margen de la resolución aquellas cuestiones suscitadas en los escritos de formalización del recurso de apelación que exceden del contenido propio de la acción ejercitada - impugnación de acuerdos sociales por vulneración del derecho de información de los accionistas - y que se concretan en la imputación de incumplimientos en la gestión, cuyo examen y resolución no encuentra adecuado encaje en esta sede.

Ello se ha de poner en conexión, a su vez, con el contenido del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, lo que se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la Ley. La cita legal que se hace ahora no es baladí, por razón de cuanto se expondrá seguidamente.

La acción de impugnación de acuerdos sociales que resulta de la demanda presentada por la representación de INVERSIONES MEBRU SA y DON Ignacio , DOÑA Daniela Y DOÑA Mercedes se sustenta en la alegación de que convocada la Junta General Ordinaria de 22 de junio de dos mil seis (que tenía por objeto, entre otros aspectos, la aprobación de las cuentas anuales y aplicación de resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2005) y requerida la sociedad demandada a fin de que procediera a facilitar a los accionistas demandantes la información que requería, el deber derivado del artículo 112.1 de la LSA fue vulnerado en la medida en que, o no se dio respuesta - mediante simple negativa -, o mediante la expresión de respuestas ambiguas o insuficientes (véase, al efecto el contenido de las páginas 17 y 19 del escrito de demanda). Cierto es que la demanda recoge en su relato fáctico el hecho de que la entidad demandada, por razón de ser cabecera y matriz de un grupo de sociedades, tiene la obligación de realizar cuentas consolidadas, pero el argumento en que se sustenta la acción de impugnación no es el que se expresa como cuestión - antes transcrita - en el escrito de formalización del recurso, sino la omisión por la parte requerida de dar cumplimiento informativo a los extremos solicitados por los accionistas demandantes, pues concretada en la demanda la falta de información en los puntos que relaciona en la página 19 se dice que la misma se "agrava" por el hecho de venir la demandada obligada a la consolidación de cuentas, mientras que en el recurso de apelación se da la vuelta al argumento y se sostiene que la falta de presentación de cuentas consolidadas implica per se vulneración del derecho de información que acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados. Por tanto, en la demanda no se sustenta la infracción del derecho de información en la imposibilidad de conocer la imagen fiel de la sociedad por razón del incumplimiento del deber de presentar cuentas consolidadas, sino que tal incumplimiento se presenta como una infracción de los deberes del administrador de la sociedad, a diferencia del planteamiento que se articula en el recurso y que ha quedado precedentemente expresado. Ello supone la existencia de un cambio del planteamiento inicial basado en un mismo relato fáctico, pero, en definitiva, un cambio argumental. Tal modificación responde, posiblemente, al resultado de la completa y detallada declaración del testigo perito DON Rogelio , pero supone una alteración de planteamiento respecto del inicialmente expresado, y ello está vetado en nuestro ordenamiento jurídico procesal, pues como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 15 de enero de 1996 , la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento procesal como una "revissio prioris instantiae ", en la que el tribunal ad quem revisa lo actuado por el Juzgado a quo, tanto la questio facti, como la questio iuris", siendo asimismo criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), declarando reiteradamente el Tribunal Supremo (SS. del T.S. de 8-6-98, 15-6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, indicado a modo de ejemplo la ya citada de 25 de noviembre de 1999 - con mención, a su vez, de otra anterior de 1 de julio de 1993 - que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, que es lo que ocurre en el supuesto que ahora se somete a nuestra decisión.

TERCERO.- Hechas las precisiones anteriores, y a fin de dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas por los litigantes en el procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, indicaremos que tenemos declarado en Sentencia de 29 de junio de 2006 que "según señala la doctrina y la jurisprudencia, la nulidad de los acuerdos sociales por causa de la vulneración del derecho de información se interpreta de forma restrictiva, de manera que sólo abarca - como acontece en el supuesto sometido a nuestra decisión - a los acuerdos que puedan tener como base los datos contables, habiendo destacado igualmente la jurisprudencia que el ejercicio del derecho de información debe ser conforme a la buena fe, no con el ánimo de entorpecer el funcionamiento de la sociedad, razón por la que se entiende que debe guardar relación con el orden del día, y así lo declara la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava de 14 de junio de 2001 (AC 2001, 2367). / ... / ...conviene señalar que, en interpretación del artículo 112 de la LSA relativo al derecho de información en sentido estricto, se concreta tal derecho en orden a que el mismo no implica el derecho del accionista a investigar la contabilidad y los Libros sociales, ni menos aún toda la documentación de la sociedad, y se señala la más adecuada utilización de la información escrita previa a la Junta cuando se trate de solicitar "información casuística" o "numérica" como la califica el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de marzo de 1989 (RJ 1989/1990 )."

En relación con lo expuesto, y en referencia al alcance del derecho del accionista en materia de información, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2006 (Pte. Sr. Montés Penadés) indica que la apreciación de la existencia de un ejercicio abusivo exige que se demuestre que se sobrepasan manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, lo que debe deducirse de la intención del autor, de la finalidad que persigue o de las circunstancias concurrentes. El carácter básico de la información para los accionistas y la obligación de transparencia exige que el carácter abusivo del ejercicio del derecho quede claramente manifestado, por lo que este Tribunal habrá de tener en consideración tal doctrina, como asimismo la que resulta de la Sentencia del alto Tribunal de 9 de marzo de 2006 (Pte. Sr. Auger Liñan) que regula - entre otros aspectos - las consecuencias de la inasistencia de los accionistas impugnantes en relación con la alegación de vulneración del Derecho de información, así como el alcance del derecho, que no autoriza a la investigación en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad, como dice el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

"Basta contemplar la estructura del apartado 1 del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas para advertir de inmediato que este precepto se divide en dos incisos. El primer inciso, delinea un aspecto del derecho de información de los accionistas, mientras que en el inciso segundo se formula una excepción a ese ámbito del derecho de información del accionista y tal excepción debe ser interpretada restrictivamente (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1997 ). De ahí que, aparte del derecho estatuido en el artículo 212 , sea el artículo 112 el que impone un doble derecho de información y aclaración previo a la junta y en la misma junta pues la claridad y transparencia son bases ineludibles del aval de la junta a la gestión de los administradores de la sociedad. (Sentencia de 23 de Junio de 1995 ). Su desconocimiento, que los actores han de probar, acarrea ineludiblemente la nulidad de los acuerdos de la junta, en que previo a su desarrollo, se ha denegado a cualquier socio la información solicitada (Sentencia de 9 de Diciembre de 1996 ).

Ahora bien, el artículo 65 de la Ley de Sociedades Anónimas no autoriza de manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad, pues el derecho de información queda reducido al respecto a solicitar por escrito con anterioridad a la junta de accionistas, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estime precisos y a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios, y la memoria y, en su caso, el informe de los censores de cuentas (Sentencias de 9 de Febrero y 11 de Mayo de 1989 ). El derecho de información reconocido a los accionistas en el artículo 112 del vigente texto de la Ley de Sociedades Anónimas , ha de referirse a los temas del orden del día; este derecho fue cumplidamente satisfecho tanto antes de la celebración de la junta, mediante la puesta a disposición de los accionistas de la documentación relativa al orden del día, como durante la celebración de la junta, según resulta del acta notarial de la misma (Sentencia de 3 de Diciembre de 2003 ).

Con los antecedentes fácticos señalados y con la interpretación jurisprudencial expuesta, al tener forzosamente en cuenta dos circunstancias: por una parte, la falta de asistencia de los demandantes a las juntas impugnadas, y por otra, muy especialmente, el expediente de jurisdicción voluntaria practicado a su instancia para nombramiento de interventor judicial, parece razonable descartar que se haya producido la falta del deber de información determinante de la nulidad de las dos juntas acordadas en la sentencia recurrida. Ello determina la asunción de instancia por la Sala, por estimación del motivo, y con la natural consecuencia de confirmación íntegra de la sentencia dictada en primera instancia."

CUARTO.- Teniendo presente cuanto se ha expuesto hasta el momento, y revisadas íntegramente las actuaciones, las respectivas alegaciones de las partes, los documentos respectivamente aportados y asimismo la declaración del testigo perito, considera la Sala que el recurso de apelación no debe ser acogido por razón de cuanto pasamos a exponer seguidamente:

1.- De lo actuado en el procedimiento, de las propias alegaciones de la entidad demandada en relación con las formuladas por la entidad demandada, y de las declaraciones del testigo perito, se concluye, como sostiene la parte demandante que la entidad URBEM S.A. es la cabecera de un grupo de sociedades íntegramente participadas por aquella y tiene la obligación de consolidar cuentas, así como que la consolidación de cuentas, conforme a la legislación vigente, permite conocer la verdadera imagen de la sociedad. Sin embargo, siendo así como es, no cabe perder de vista, como se ha expresado en el Fundamento Jurídico Segundo, que el objeto del presente procedimiento no viene determinado por razón de los eventuales incumplimientos legales en que pudiera haber incurrido el administrador de la entidad demandada al no proceder a la consolidación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2005 pese a la obligación legal existente atendidos los datos aportados a las actuaciones - y que la parte apelante relaciona en los apartados primero a quinto, y en el séptimo de su escrito de formalización del recurso de apelación -, ni por razón de la forma en que opera la consolidación a través del proceso complejo que representa, sino que la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General de 22 de junio de 2006 viene sustentada en la vulneración del derecho de información respecto de los extremos requeridos en su día y que la parte consideró inatendidos pese a su derecho. Por tanto, y pese a que las cuestiones que suscita la apelante son de extraordinario interés tanto desde la perspectiva concreta de las relaciones entre las partes como desde la perspectiva estrictamente jurídica, no pueden ser objeto de decisión en esta alzada en la medida en que, como ya se ha dicho precedentemente, responden a una modificación del planteamiento inicial, en que la problemática de la consolidación de cuentas era un argumento que reforzaba la necesidad de la información requerida y negada, para pasar a ser el elemento esencial en el que se sustenta - ahora - la vulneración del derecho de información y la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados.

2.- La parte apelante justifica su inasistencia a la junta argumentando la "imposible información oral" en aquella sede por razón - nuevamente - de la omisión del deber legal de presentar cuentas consolidadas (en la demanda la inasistencia se justificó en otros motivos: el no reconocimiento de la condición de administrador de la sociedad Regenta Regum SL ni su condición de accionista de URBEM SA, y en la negativa de la demandada a facilitar la información requerida que por su amplitud y contenido contable consideraba impensable que se pudiera facilitar verbalmente). Tal argumentación debe ser rechazada y debe estarse a lo que señala el magistrado "a quo" en orden a la relevancia que tiene la decisión de los actores de no asistir a la Junta pese a hallarse debidamente convocados, pues no cabe desconocer, como declara el Tribunal Supremo en la resolución citada ut supra, que el derecho de información que se contempla en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene una doble vertiente: la escrita que se ha de facilitar hasta el día de la celebración de la Junta (art. 112.1 ) y la verbal, pues dispone el artículo 112.2 que durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones y aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la Junta. Lo cierto es que los demandantes, que consideran inadecuadas e insuficientes las respuestas de la entidad demandada a los requerimientos de información solicitados notarialmente, no acuden a la Junta General del día 22 de junio, junta en la que podrían haber manifestado su discrepancia con la información ofrecida y ante una eventual negativa del Presidente por razón del perjuicio a los intereses sociales, haber esgrimido entonces - conforme al artículo 112.4 - la improcedencia de la denegación por estar apoyada la solicitud por accionistas que representan, en nuestro caso, el 36% del capital social, exigiendo la obligación legal de su entrega por escrito dentro de los siete días siguientes a la terminación de la misma. Pero lo cierto es que no acudieron a la Junta y no solicitaron, consecuentemente, las informaciones o aclaraciones en que ahora se sustenta la vulneración de su derecho.

3.- En el séptimo de los argumentos del recurso de apelación, amen de referir la vulneración del derecho de información en la obligación incumplida de consolidar cuentas, la parte retoma los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda en orden a los requerimientos practicados y las respuestas "sorprendentes" - por el tono - e incompletas - en cuanto al contenido - que le fueron realizadas de contrario, razón por la que la sala debe pronunciarse sobre la cuestión por imperativo de lo dispuesto en los artículos 218 y 465.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Discrepamos de la recurrente respecto de la afirmación que se contiene en su escrito en orden a que no se trata de una pugna entre socios ni por el control de la sociedad - pues lo que subyace en la presente litis, y con referencia a otros procedimientos seguidos entre los mismos litigantes de los que ha conocido esta Sección - es consecuencia de la mala relación existente entre las partes, que, sin duda, está condicionando el propio funcionamiento de la sociedad y la actuación de cada uno de los bloques accionariales en conflicto (todo ello resulta de la propia prueba documental aportada a las actuaciones, recortes de prensa, tono de los escritos, contenido de las sentencias de despido, acusación de concurrencia en el mercado y respectivas imputaciones de deslealtad hacia la sociedad y los socios...). No se puede, por ello, desconocer el contexto en el que se enmarcan las respectivas actuaciones de los litigantes en relación con lo que constituye el verdadero objeto de litigio delimitado en la demanda: si los acuerdos sociales adoptados en el seno de la Junta General de 22 de junio de 2006 se encuentran o no viciados de nulidad por vulneración del derecho de información de los socios demandantes, y si el ejercicio de tal derecho excede - en sus términos - de lo contemplado en la LSA - , que es lo que sostiene la representación de la entidad URBEM S.A. cuando señala que el derecho de los actores no es ilimitado y califica la posición adversa en función del "carácter de competidores" que atribuye a los accionistas actores, por la solicitud de datos que se conocen y que han sido incorporados a los diversos procedimientos judiciales seguidos entre los litigantes, para justificar de "abusiva" su petición de información.

Sin perjuicio de dar por reproducido cuanto se ha expuesto en el apartado precedente en orden a la inasistencia de los demandantes a la Junta a los efectos de solicitar la información y las aclaraciones que resultan del tenor del artículo 112.2 de la Ley de Sociedades Anónimas - que resultó decisiva en la fundamentación del magistrado "a quo", que compartimos y hemos hecho propia -, lo cierto es que el examen de los requerimientos practicados, de la respuesta ofrecida y de la declaración del testigo perito vertida en el acta de juicio, concluimos que:

a)Conforme al artículo 112.1 de la Ley de Sociedades Anónimas el derecho de información se contrae a los asuntos comprendidos en el orden del día, y el orden del día - en lo que ahora nos afecta - se refiere a la aprobación de las cuentas individuales de la sociedad demandada, que tiene la obligación de realizar, además de las cuentas consolidadas, por imperativo del artículo 42.2 del Código de Comercio (el orden del día consta al folio 231). Partimos de la base de que a la actora le fueron entregadas las cuentas anuales cerradas al 31 de diciembre de 2005 junto con el informe de auditoria, que constan aportadas por ella a los folios 232 a 266 de las actuaciones. En el primer requerimiento que se práctica - folio 211 y siguientes de las actuaciones - la actora no se limita a solicitar la información relativa a tales cuentas, sino que pide también la de las entidades participadas (punto 2) e información sobre una serie de cuestiones relativas a la actividad profesional - al tiempo del requerimiento, esto es, a 15 de mayo de 2006 - de determinas personas en la compañía - puesto, antigüedad, retribución - y entrega de documentos - actas - referidos a hechos acaecidos con posterioridad al cierre del ejercicio cuya contabilidad era objeto de la propuesta de aprobación en la junta, o petición de relación de reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra la sociedad o su administrador actual o anterior, y de todas las operaciones mercantiles entre la sociedad y determinados sujetos vinculados al otro núcleo accionarial (en total 21 puntos), lo que motivó una primera respuesta negativa. Nada se dice en ese primer requerimiento en orden al incumplimiento de la demandada de consolidar cuentas, ni se justifica en este hecho la petición de información relativa a las cuentas de las sociedades participadas. La mayor parte del contenido del requerimiento excede, en el momento en el que se formula, de lo que constituye el derecho de información de la parte - pues va más allá de los asuntos comprendidos en el orden del día - y se enmarca más bien en una voluntad de investigación del estado y funcionamiento de la sociedad en la medida en que no está bajo el control de los demandantes.

b)E igualmente responde a ello el contenido del requerimiento de 12 de junio de dos mil seis - folio 268 y los siguientes de las actuaciones - en el que, en cinco folios, solicita información tanto en relación con las cuentas de la sociedad URBEM S.A. como a las relaciones de la misma con las sociedades participadas, sin hacer - tampoco ahora - mención alguna al hecho de que teniendo la demandada la obligación de consolidar cuentas y de someterlas a aprobación al tiempo que la aprobación de la cuentas individuales, no se hubiera convocado a los accionistas a tal fin, máxime cuando el artículo 97.3 de la Ley de Sociedades Anónimas permite a los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria incluyendo uno o más puntos en el orden del día, con las consecuencias que de ello se derivan si, solicitado con la antelación que marca la Ley, no se publicara dentro de plazo legal el complemento de la convocatoria. Asimismo se pedía, como en el requerimiento anterior, explicaciones sobre acontecimientos posteriores al cierre del ejercicio, información sobre previsiones, y entrega de documentos correspondientes a la Junta de 14 de marzo de 2006, informes sobre operaciones entre la demandada y personas vinculadas al Sr. Armando , detalle de pleitos y reclamaciones, etc. Al requerimiento indicado se dio respuesta - folio 278 y siguientes - negando la entrega de las cuentas anuales correspondientes a las sociedades participadas, dando respuesta a las cuestiones planteadas en relación con las cuentas del ejercicio de dos mil cinco - folios 279 a 284 -, indicando a los actores que la copia del acta de la Junta de 14 de marzo de 2006 y la escritura de ampliación de capital estaba a su disposición en la sede social, negando la existencia de relaciones mercantiles entre las personas designadas por los requirentes, etc., precisando seguidamente que la información que no se facilitaba de entre la mucha requerida o bien se consideraba improcedente por no guardar relación con el orden del día, no se había comprendido, se correspondía a cuentas o ejercicios futuros, estaba vetada por la Ley de Protección de datos, o por "ser contrario a los intereses sociales proporcionar información estratégica a empresas directamente competidoras que confunden el interés de los socios con el interés social."

c)Finalmente consideramos relevante el contenido de la declaración del testigo perito Don Rogelio , tanto en referencia a las preguntas que le fueron formuladas por la representación de la actora como en representación de la entidad demandada, pues el mismo manifestó tener conocimiento de las cuentas de Urbem y de las sociedades filiales - con excepción de las relativa a una de ellas, no depositadas en el Registro - así como de toda la documentación del proceso, y en función de tal conocimiento y partiendo como presupuesto del hecho de que la sociedad cabecera del grupo (Urbem SA) tiene la obligación de consolidar cuentas al menos desde 2003 y que sin tal consolidación no se puede tener una imagen fiel del estado de la sociedad, el mismo señaló haber intentado - con éxito - un ejercicio de consolidación aproximado que permite concluir en las diferencias entre las cuentas individuales de la demandada y las cuentas consolidadas, indicando que, pese a la falta de determinados datos, su ejercicio de consolidación era bastante aproximativo. Aún cuando el testigo perito a preguntas de la actora insistió en la necesidad de la consolidación de cuentas y de conocimiento de las de las sociedades filiales, así como en el hecho de que al accionista no se le puede dar el mismo trato que a un tercero - por remisión a los datos que aparecen en el Registro Mercantil -, admitió a preguntas de la parte adversa que conforme a la normativa vigente que URBEM tiene obligación de formular cuentas individuales y de aprobarlas, que la ausencia de cuentas consolidadas no invalida las individuales aunque supone el hurto de una información importante, y que con los datos de que dispone y por razón de experiencia profesional ha podido hacer una aproximación a la imagen fiel de la matriz y conocer la situación de Urbem, reconociendo finalmente, que la información es relevante tanto para el socio como podría ser interesante para el competidor.

De cuanto se ha expuesto resulta la confirmación de la resolución recurrida, por desestimación de los recursos presentados tanto por la representación de INVERSIONES MERBRU y las Sras Ignacio , como por la representación del Sr. Ignacio , que contiene planteamientos análogos, a los que se ha dado respuesta con ocasión del análisis del primero de los recursos - más extenso y pormenorizado -.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación implica, en cuanto a las costas de la alzada, su imposición a la parte actora recurrente por aplicación estricta del principio de vencimiento que resulta del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de INVERSIONES MEBRU SA, DOÑA Daniela Y DOÑA Mercedes contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil 1 de los de Valencia de 3 de septiembre de dos mil siete , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la apelación.

DESESTIMAMOS el recurso formalizado por la representación de DON Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil 1 de los de Valencia de 3 de septiembre de dos mil siete , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.