Sentencia Civil Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 326/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 28/2012

En Pamplona/Iruña , a 30 de enero de 2012.

El Imo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA , Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 326/2011 derivado del Juicio Verbal nº 2.253/2010 , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante : el demandante, D. Rodrigo , r epresentado por la Procuradora Dª. Patricia Lázaro Ciáurriz y asistido por el Letrado D. Simón Ochotorena Apesteguía ; parte apelada : la demandada , "CONSTRUCCIONES KAILDUR, S. L." , representada por el Procurador D. José Mª Ayala Leoz y asistida por el Letrado D. Miguel Azcona Santacilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 22 de junio de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Juicio Verbal nº 2.253/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lázaro, en nombre y representación de Rodrigo , contra Construcción Kaildur, S.L., representado por el Procurador Sr. Ayala, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos contra la misma, con condena en costas a la parte actora...".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Rodrigo , quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente la demanda, condenando a la demandada al abono de 5.208,52 euros por los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad sita en Falces (Navarra), CALLE000 nº NUM000 , más los intereses correspondientes; así como a realizar todas las obras y soluciones técnicas que sean precisas para impermeabilizar la pared medianera a fin de evitar, de forma definitiva y total, la producción de filtraciones y humedades en la vivienda del Sr. Rodrigo , bajo apercibimiento de ejecución a su costa de no efectuar la reparación en el término que se fije por el Juzgado y todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales.

CUARTO.- La parte apelada, "CONSTRUCCIONES KAILDUR, S. L." , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 326/2011 , habiéndose señalado el día 27 de enero de 2012 para fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, propietario de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Falces (Navarra), formuló demanda frente a "Construcciones Kaildur, S. L.", en solicitud de que se condenase a dicha demandada a abonarle la cantidad de 5.208,52 euros, importe de los trabajos necesarios para reparar los elementos deteriorados de la vivienda propiedad del demandante como consecuencia del derribo que se encomendó a la demandada por parte del propietario de la vivienda colindante con la del demandante.

Afirma la parte actora como fundamento de su pretensión que, como consecuencia del derribo de esa casa colindante quedaron las medianeras y encuentros con la cubierta de la vivienda del demandante desprotegidos, lo que provocó la entrada de agua y filtraciones, habiendo sufrido la vivienda del demandante los daños cuyo importe de reparación reclama, solicitando, además, que se condene a la demandada a ejecutar las obras necesarias para impermeabilizar la pared medianera que quedó desprotegida.

A tal pretensión se opuso la parte demandada alegando, de un lado, su falta de legitimación pasiva, refiriendo que si bien dicha demandada recibió el encargo de ejecutar el derribo de que se trata, sin embargo, al considerar que no contaba con los elementos técnicos necesarios para ejecutar tal obra, dicha demandada subcontrató para ello a otra sociedad, "Excavaciones Zabalegui, S. L.", siendo ésta la que ejecutó el derribo.

Con base en ello solicita la parte demandada la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, que se le condene a abonar únicamente el importe de los daños realmente causados, cuya reparación, según el informe pericial aportado por la parte demandada, ascendió al total de 1.108,08 euros.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada; pronunciamiento frente al que se alza la parte actora, solicitando su revocación y la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de la demandada apreciada en la sentencia de instancia, alega la parte recurrente que dicha demandada se encuentra perfectamente legitimada pasivamente, toda vez que recibió y asumió el encargo de proceder al derribo de que se trata, sin perjuicio de que algunas de las labores de derribo las encomendare a una tercera entidad, pero siendo ella la contratista y la que, incluso, recibió el pago de la labor que se le encomendó, abonando ella, posteriormente, a esa tercera entidad subcontratada, la cantidad correspondiente.

De ello concluye la parte actora que se deriva la legitimación pasiva de la demandada.

Ante la referida pretensión de la parte apelante hemos de señalar que, examinado lo actuado, y teniendo en cuenta lo declarado en el acto del juicio celebrado en la primera instancia por el propietario de la vivienda derribada, Sr. Rodrigo , de ello se concluye que por parte de dicho señor se encargó a la aquí demandada, "Construcciones Kaildur, S. L.", la ejecución del derribo de la vivienda de su propiedad.

Y que dicha entidad asumió tal encargo se desprende del propio hecho de que el citado Sr. Rodrigo refirió que abonó el importe correspondiente a dichas labores a la citada demandada, lo que confirma la documental aportada por la parte demandada, particularmente la factura de "Excavaciones Zabalegui, S.L.", reflejándose en ella que fue la demandada la que abonó a "Excavaciones Zabalegui, S. L.", las labores que ésta realizó en relación con el derribo de la vivienda que nos ocupa.

De lo anterior se concluye que fue la demandada la que fue contratada por el propietario de dicha vivienda para ejecutar el derribo, siendo, por tanto, la misma responsable la dicho derribo y de sus consecuencias, con independencia de otras posibles responsabilidades concurrentes o de su derecho a repetir en relación con la responsabilidad de la entidad a la que, según su tesis, subcontrató en relación con las labores de derribo.

Estimamos que habiendo sido dicha demandada la encargada de ejecutar el derribo, habiendo concertado el correspondiente contrato al efecto con el propietario de dicha vivienda, debe ser la demandada la responsable de las consecuencias de la ejecución de ese derribo, siendo razonable estimar, y no existiendo dato alguno en contrario, que la misma, en cuanto encargada directamente de esa labor de derribo, hubiese de algún modo controlado la labor ejecutada por la subcontratada y, en todo caso, siendo responsable ante la propiedad y ante los terceros perjudicados, de los posibles perjuicios derivados de la negligencia en la ejecución de derribo, en atención a la elección por la que optó en orden a subcontratar, al menos, buena parte de las labores que ella misma había asumido realizar ante la propiedad.

En definitiva, estimamos que no pudiendo concluirse que la contratista no se hubiere reservado alguna facultad de dirección, vigilancia o participación en los trabajos de la subcontratista, y sin olvidar la posible existencia de culpa en la elección de la subcontratista; atendido ello, y tanto por aplicación de lo establecido en el artículo 1.903-4 como en el artículo 1.902 del Código Civil , por incumplimiento, en este caso, del deber de diligencia en la selección del subcontratista; en atención a todo ello estimamos que la parte demandada se encuentra perfectamente legitimada pasivamente en relación con la reclamación que se le formula basada en culpa extracontractual.

Por ello debe ser estimado en este aspecto el recurso de apelación, debiendo entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- Y entrando a conocer del fondo del asunto, acreditada la ejecución de esa labor de derribo de la vivienda colindante a la del demandante y no discutida la realidad, únicamente su cuantía, de los daños producidos en la vivienda del actor, no discutiendo, tampoco, la parte demandada la existencia de culpa en la ejecución de las labores de derribo ni el nexo causal entre esa culpa y el resultado producido; atendido ello debe alcanzar éxito la acción basada en culpa extracontractual, debiendo únicamente valorarse cuales sean los perjuicios realmente ocasionados a la parte actora y la cuantía en la que dicha parte habrá de ser indemnizada.

CUARTO.- Y en orden a determinar esos perjuicios, existen dos informes periciales que resultan ser en gran parte contradictorios, al concretar el aportado por la parte actora en 5.208,52 euros el importe necesario para proceder a la reparación de los daños causados, en tanto el emitido a instancia de la parte demandada los concreta en el total de 1.108,08 euros.

Discrepan, esencialmente, ambos peritos en cuanto a la entidad de los daños producidos en el desván y tejado de la vivienda del demandante.

Estima el perito que informó a instancia de la parte demandada que no quedó justificado que se hubieren producido daños relevantes en las vigas de madera correspondientes como consecuencia de la humedad, si bien refirió que la entrada de agua que se ha producido ha podido afectar en alguna medida a esas vigas, pero no hasta el punto de que las mismas deban ser sustituidas, tratándose de unas vigas que ya eran antiguas y se encontraban deterioradas.

Por su parte, el perito que informó a instancia de la parte demandante considera que como consecuencia de las obras de que se trata, dada la humedad y filtraciones que han sufrido esas vigas, las mismas han quedado tan dañadas que resulta ser precisa su sustitución.

Con base en lo anterior, el perito que informó a instancia de la parte demandada considera que es excesiva la valoración en 4.528,80 euros que estableció el perito de la parte demandante para reparación del desván y tejado.

A fin de resolver tal cuestión, estimamos que cabe partir del hecho de afirmar que quedó plenamente acreditado que como consecuencia de las obras de que se trata las referidas vigas se han visto afectadas durante un periodo de tiempo considerable, no concretado con exactitud pero entre dos y cuatro años, debido a la entrada de agua que ha ido afectando durante ese periodo de tiempo a las citadas vigas.

Por su parte, quedó igualmente acreditado que esas vigas son antiguas, tratándose de una vivienda de alrededor de 80 años, habiendo sufrido, por tanto, esas vigas el deterioro propio del transcurso del tiempo con anterioridad a la entrada de agua debida a las obras que nos ocupan.

Las referidas vigas, por su parte, precisan su sustitución, según informó el perito de la parte actora y ello no fue desvirtuado por el informe emitido por la parte demandada.

Partiendo de lo anterior estimamos que, atendido el hecho de que esas vigas han sufrido daños así como que las mismas deben ser sustituidas por otras, obedeciendo aquel daño a la entrada de agua como consecuencia de negligencia atribuible a la parte demandada, sin que exista prueba alguna acerca de que esas vigas, no obstante su antigüedad, hubieren precisado en todo caso una inmediata sustitución con independencia del nivel de humedad sufrido debido a esas obras, ante ello estimamos que, no acreditada la necesidad de esa sustitución como consecuencia de la antigüedad, en sí misma, de las vigas, tal necesidad surgió debido a la entrada de agua que les afectó y que es consecuencia de culpa atribuible a la parte demandada.

Ello determina que haya de asumir dicha parte demandada las consecuencias de esa necesidad de sustitución sin que, como decimos, exista prueba acerca de que en todo caso, aún cuando no se hubieren producido esas humedades, hubiere sido precisa la sustitución, más o menos inmediata, de las repetidas vigas.

Por todo ello atribuimos la necesidad de su sustitución a la culpa de la parte demandada, por lo que debe asumir ésta su coste, concretado en la cantidad solicitada al respecto por la parte demandante, debiendo fijarse la indemnización en favor de ésta en la cantidad total por ella solicitada, no habiendo quedado desvirtuada la procedencia de efectuar ninguna de las labores reflejadas en el informe pericial que se aportó con la demanda.

QUINTO.- Por todo lo expuesto debe ser estimada íntegramente la demanda, incluida la pretensión de la parte demandante de que se condene a la parte demandada a realizar las obras necesarias para impermeabilizar la pared medianera a fin de evitar filtraciones futuras, cuya necesidad de impermeabilización se desprende de las conclusiones alcanzadas por el perito que informó a instancia de la parte actora, no desvirtuadas por otras pruebas.

SEXTO.- Dada la estimación de la demanda y del recurso de apelación, procede imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Todo ello conforme a lo establecido en los artículos 394-1 y 398-2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciáurriz, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, en autos de Juicio Verbal nº 2.253/2010, revoco dicha sentencia.

Y estimando la demanda interpuesta por la citada Procuradora, en representación del citado Sr. Rodrigo , frente a "CONSTRUCCIONES KAILDUR, S.L.", representada por el Procurador D. José Mª Ayala Leoz, condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de 5.208,52 euros, así como a realizar las obras necesarias para impermeabilizar la pared medianera a fin de evitar las filtraciones de agua en la vivienda del demandante.

Todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin especial imposición de las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.