Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 36/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00028/2013

Rollo Núm. .............36/2012.-

Juzgado Mercantil de Toledo.-

J. Ordinario Núm..... 634/08.-

SENTENCIA NÚM. 28

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de enero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 36 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Toledo, en el juicio ordinario núm. 634/08, en el que han actuado, como apelante DUMAR INGENIEROS DESARROLLO DE ENERGÍAS RENOVABLES S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendido por el Letrado Sr. Solchaga; y como apelados, DON Edemiro Y OTROS representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Pipo Malgosa.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado Mercantil de Toledo, con fecha 12 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Edemiro , D. Jon , D. Primitivo Y Dª Julieta contra DUMAR INGENIEROS DESARROLLO DE ENERGÍAS RENOVABLES S.L., y en consecuencia,

Declarar la nulidad de la junta universal de DUMAR INGENIEROS DESARROLLOS DE ENERGÍAS RE NOVABLES S.L. celebrada el día 3 de junio de 2008.

Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma consistentes en el cese de los administradores solidarios de la sociedad (D. Edemiro , D. Jon , D. Primitivo y Dª Julieta ) y el nombramiento de otros nuevos (D. Luis Enrique y D. Anselmo ) y de los eventuales acuerdos posteriores que traigan causa directa o indirecta de aquéllos.

Ordenar la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados en la hoja abierta a la sociedad DUMAR en el Registro Mercantil y cuantos asientos posteriores a las decisiones impugnadas resulten contradictorios con la sentencia.

Ordenar la inscripción de la presente sentencia en el Registro Mercantil de Toledo y la publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Condenar a la demandada al abono de las costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DUMAR INGENIEROS DESARROLLO DE ENERGÍAS RENOVABLES S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Toledo que estimando íntegramente la demanda declaró la nulidad de pleno derecho de una junta universal de socios de la sociedad demandada, así como la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en la misma consistentes en el cese de los administradores solidarios de la sociedad y nombramiento de otros nuevos, así como la nulidad de los eventuales acuerdos posteriores que trajeran causa directa o indirecta de los declarados nulos y la cancelación de la inscripción de los acuerdos en la hoja de la sociedad demandada en el Registro Mercantil y asientos posteriores contradictorios con la sentencia y por último la inscripción de la sentencia en el RM y su publicación en extractó en el BORM.

Por la recurrente en un extensísimo recurso se reproduce la excepción de falta de competencia territorial de los Juzgados de lo Mercantil de Toledo que ya fue invocada en la instancia mediante declinatoria y que resultó desestimada y se alega en segundo lugar la plena validez de la junta impugnada y por último la carencia sobrevenida de objeto por satisfacción extraprocesal al haberse celebrado nueva junta el 24 de enero de 2011 que dejó sin efecto los acuerdos sociales impugnados.

La cuestión relativa a la competencia territorial propugnando la de los Juzgados y tribunales de Madrid se basó en que pese a que al momento de interposición de la demanda el 24 de octubre de 2008 el domicilio social de la demandada estaba en la ciudad de Toledo, los demandantes eran conocedores de que ya con anterioridad el mismo se había trasladado a Madrid a la C/ Serrano nº 93 domicilio profesional de los nuevos administradores, el cual constituía el centro de la gestión y administración societaria, por lo que en virtud del art. 52.10 de la LEC al tratarse de una acción de impugnación de los acuerdos sociales sería tribunal competente el del domicilio social.

Ocurre sin embargo que el domicilio que constaba en el Registro Mercantil a la fecha de presentación de la demanda radicaba en Toledo, produciéndose desde ese momento el efecto de la perpetuación de la jurisdicción expresamente previsto en el art. 441 de la LEC , y no es hasta una fecha posterior, el 31 de octubre de 2008 que se adopta el acuerdo de cambio de domicilio a Madrid, considerando el recurrente que conforme al art 9 de la Ley de Sociedades de Capital el domicilio ya radicaba en Madrid de hecho con anterioridad por ser el lugar donde se hallaba el centro de su efectiva administración y dirección. Sin embargo el art. 9 no dice que el domicilio de las sociedades sea el del lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, sino que las sociedades de capital 'fijarán su domicilio' en dicho lugar, lo que en este caso no se había hecho, ya que el acuerdo del traslado del domicilio a donde se dice que radica la nueva sede de administración y dirección es posterior a la demanda. Por tanto el domicilio social de la sociedad en el momento de interponer la demanda radicaba en Toledo, que es lo que figuraba en el RM porque la misma todavía no lo había fijado en Madrid. Además, cuando el art 10 establece que en caso de discordancia entre le domicilio registral y el que corresponda según el art 9, los terceros pueden optar por cualquiera de ellos, lo que significa interpretado en sentido negativo es que los socios han de atenerse en todo caso al domicilio registral, no lo contrario como pretende el recurrente.

A mayor abundamiento, pronunciándose la declinatoria por el fuero imperativo del art. 52.10 del domicilio social, el art. 67.2 de la LEC excluye la cuestión de la posibilidad de recurso de apelación, ya que solo cabe alegar sobre la competencia territorial en apelación cuando se pretenda hacer cumplir una norma imperativa de competencia, lo que no es el caso ya que aquí la norma imperativa se ha aplicado literalmente por el Juez y lo que se pretende es justificar que el domicilio social era otro diferente del que señalaba el Registro Mercantil.

Así lo establece el ATS de 25 de octubre de 2005 según el cual la LEC relega la posibilidad de hacer alegaciones, según el apartado 2 del citado art. 67 LEC 1/2000 en esta materia, al momento de la apelación o de la formulación del recurso extraordinario, en su caso, contra la Sentencia que concluya la respectiva instancia, 'sólo si fueren de aplicación normas imperativas' criterio seguido entre otras muchas por la SAP de Las Palmas de 23 de enero de 2009 , Barcelona de 20 de septiembre de 2007 , Madrid 16 febrero de 2007 y Zaragoza 7 de junio de 2006 . Aplicada por tanto la norma imperativa por el Juez de instancia, la pretensión de que se interprete por la Sala que el domicilio social no es el domicilio registral excede de la posibilidad de apelación conforme al art. 67.2 de la LEC .

SEGUNDO:Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, esta radica en la validez o nulidad de la junta general universal de la sociedad DUMAR celebrada el 3 de junio de 2008 sin la presencia de los demandantes. Estos habían transmitido sus participaciones en la sociedad DUMAR a la sociedad ALTEN, que se convirtió de ese modo en socio único si bien en el contrato de compraventa de 19 de julio de 2007 se estableció por medio de un contrato de prenda de la misma fecha, como garantía del cumplimiento de las obligaciones de la adquirente, una prenda sobre las participaciones transmitidas, conservando los derechos políticos de las mismas los transmitentes hasta el total cumplimiento de sus obligaciones por el adquirente.

Sostiene el apelante que a la fecha de celebración de la junta como quiera que había cumplido totalmente todas las obligaciones derivadas del contrato principal, la prenda estaba en realidad cancelada, si no formalmente, si de hecho, ya que como toda obligación accesoria se extingue por el cumplimiento de la principal.

Sin embargo, entiende la Sala que con carácter previo al examen del posible cumplimiento o incumplimiento del deudor pignoraticio de todas sus obligaciones se ha de señalar que el mismo no puede por propia iniciativa y sin que exista un pronunciamiento expreso al respecto, dar por cancelada unilateralmente una prenda que se constituyó en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, pues ello sería tanto como dejar el cumplimiento de las obligaciones al arbitrio de una sola de las partes, es decir, si la demandada tenía como así era, pignoradas sus participaciones sociales o los derecho políticos derivados de estas a favor de los demandantes, para celebrar válidamente una junta y utilizar dicho derechos pignorados, debería haber obtenido del acreedor pignoraticio la cancelación de la prenda o acudido previamente a los tribunales para obtener tal cancelación, en lugar de considerar por si y ante si que como a su juicio ya había cumplido las obligaciones principales garantizadas con aquella, la misma estaba extinguida y había recuperado la totalidad de los derechos derivados de aquellas participaciones y podía disponer de los derechos políticos de las mismas.

Esa sola forma de actuar determinaría por si sola la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta impugnada, pues lo contrario sería tanto como reconocerle una facultad soberana de extinguir unilateralmente sus obligaciones o de desconocer los compromisos asumidos en la escritura de constitución de la prenda, disponiendo el art. 1871 del CC que el deudor no puede pedir la restitución (en este caso de los derechos políticos pignorados), contra la voluntad del acreedor mientras no pague completamente la deuda, lo que evidencia que una cosa es que las obligaciones accesorias se extingan por el cumplimiento de las principales y otra bien distinta que no se requiera un pronunciamiento judicial de extinción cuando se trata además de un contrato de prenda que consta en escritura pública.

Nótese que en dicha escritura se establece que para cumplir con lo dispuesto en el art. 27.1 de la LSRL (llevanza de libro de socios haciendo constar las transmisiones de las participaciones y los derechos reales constituidos sobre las mismas), se acuerda la anotación de la escritura del contrato de prenda en el libro de socios y para garantizar la plena eficacia del derecho real de prenda y evitar disposiciones de las participaciones pignoradas (el uso de los derechos políticos es un acto de disposición), ambas partes solicitan expresamente al notario autorizante que anote en la copia del Título de Propiedad la constitución de la presente prenda sobre las participaciones pignoradas así como en el Libro Registro de Socios (cláusula quinta del contrato de prenda), es decir, las partes quieren dotar a la prenda de la seguridad de que el pignorante en ningún caso va a poder disponer de las acciones hasta que la misma no haya sido cancelada.

TERCERO:Respecto al cumplimiento total de las obligaciones del pignorante, que según él le legitimaría para dar por extinguida la prenda y recuperar los derechos políticos de sus participaciones, la Sala comparte en su totalidad los argumentos de la resolución recurrida en el sentido de que el contrato de prenda junto con las obligaciones cumplidas por el demandado garantizaba la totalidad de las derivadas del contrato de compraventa. Así, además del pago de 2.000.000 € sobre el precio, la ampliación del capital social de ALTEN para dar entrada en ella a los actores, el compromiso de apoyo financiero a DUMAR SL y el mantenimiento de los vendedores como administradores de la misma hasta la fecha de la promoción y el otorgamiento de las prendas y las opciones de compra `previstas en el contrato de compraventa, la compradora asume otra obligación fundamental, establecida en las cláusula 4.4 del contrato, que reconoce una opción de compra a los vendedores a partir de un determinado momento establecido en la cláusula 4.5. Según esta última, llegada la fecha límite de promoción o publicada en la resolución del Secretario General de Energía para las inscripciones de instalaciones en el supuesto contemplado en el art. 22.1 del RD661/2007 sin que se hayan cumplido los hitos por los vendedores,(se refiere a los hitos de los parques fotovoltaicos propiedad de DUMAR y transmitidos por medio de la venta de acciones), las partes negociarán de buena fe las modificaciones que pudieran ser necesarias a lo dispuesto en este contrato pero si transcurridas tres semanas desde aquella fecha no alcanzan un acuerdo, el comprador puede optar por cualquiera de las opciones recogidas en la cláusula 4.4. la cual dispone que si los vendedores tuvieran conocimiento de la imposibilidad de cumplimiento de algún hito lo deberán comunicar al comprador para que este confirme a los vendedores bien su renuncia a la exigencia del cumplimiento de los hitos, o el ejercicio por parte de los vendedores de la opción de compra prevista en el apartado 3.8 apartado que contempla la opción de compra sobre de los parques fotovoltaicos respecto de los que no se hayan cumplido todos los hitos. En cumplimiento de tales cláusulas que prevén la opción de compra, las partes otorgan por medio de escritura pública también de 19 de julio de 2007 el mencionado contrato de opción de compra.

Es decir, las partes supeditan la prenda de las participaciones sociales no solo a las obligaciones expresamente previstas en el contrato principal, sino también a las que pudieran resultar de dicha opción de compra, habiendo recaído laudo de la Corte de Arbitraje de Madrid de 13 de noviembre de 2009 que así lo establece, considerando que las cuestiones relativas a la cancelación de la prenda estaban incluidas en el convenio arbitral (cláusula 17 del contrato de compraventa) siendo en consecuencia competente para conocer de las mismas la corte de arbitraje, la cual se pronuncio en el laudo posterior de 26 de noviembre de 2010 en el sentido de que la prenda se extiende a todas las obligaciones del comprador, incluidas las derivadas del derecho de opción, lo que se corresponde con la cláusula sexta del contrato de prenda que dispone que se mantendrá vigente 'hasta el total cumplimiento de las obligaciones garantizadas emanadas del contrato principal' añadiendo dicho laudo que la compradora debía mantener la prenda hasta el vencimiento del plazo de la vendedora para ejercitar tal derecho sobre los parques sobre los que no se hubieran cumplido los hitos, plazo que era de un año según el contrato de opción de compra a partir del 29 de septiembre de 2007, que fue la fecha de la Resolución del Secretario General de la Energía mencionada en la cláusula 4.5 más atrás mencionada en relación con el contrato de opción por lo que el derecho estaba plenamente vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, y también por lo tanto estaba plenamente vigente la prenda que se establecía para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, incluidas las relativas a la opción de compra, no solo formalmente porque nunca se había cancelado, sino también materialmente porque no todas las obligaciones garantizadas con la misma se habían cumplido.

CUARTO:Los recurrentes consideran que el contrato de opción de compra previsto en el contrato principal se encontraba resuelto por incumplimientos de la optante o vendedora ya que el 23 de mayo de 2008 hicieron un uso irregular de su derecho de opción de compra respecto de siete de los doce parques fotovoltaicos en proyecto, siendo la irregularidad que no cumplieron la obligación de dimitir como administradores de DUMAR al llegar la fecha límite de la promoción y se aprovecharon de su condición de tales administradores para transmitirse a su favor dichos parques fotovoltaicos. Sin embargo dicha cuestión es analizada por el laudo antes mencionado y aunque admite que existió cierto abuso por los demandantes por la forma en que se ejercitó el derecho de opción, ello no implicó vulneración del contrato, señalando más atrás que la autocontratación era posible y que se mantenían como administradores de DUMAR por la mera aquiescencia de los compradores.

Por tanto, si continuaban siendo administradores de DUMAR con la aquiescencia de los compradores según el laudo y siendo posible la autocontratación, no existe como se pretende, prevalimiento de tal condición de administradores para ejercitar la opción sobre los parques.

QUINTO:Respecto a la carencia sobrevenida de objeto por satisfacción extraprocesal al haberse celebrado nueva junta el 24 de enero de 2011 que dejó sin efecto los acuerdos sociales impugnados, alega el recurso que se trata de una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre tal cuestión planteada en la audiencia previa.

Siendo ello así, se trataría de una infracción procesal que no puede alegarse en segunda instancia según el art. 459 de la LEC sin acreditar que se intentó su subsanación en la instancia, subsanación que tiene su cauce en el art, 215.2 de la LEC por la vía del complemento de sentencia que la recurrente ni siquiera ha intentado.

A mayor abundamiento la nueva junta el 24 de enero de 2011 que dejó sin efecto los acuerdos sociales impugnados, no restableció los cargos de administradores que fueron cesados en la declarada nula sino que en la decisión segunda vuelve a cesar a dichos administradores y una vez más a nombrar administradores a los Sres Luis Enrique y Anselmo , los mismos que nombró en la junta declarada nula, por lo que no restableció en modo alguno la situación creada por la junta de 3 de junio de 2008 por lo que no existe la carencia de objeto que se propugna.

SEXTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DUMAR INGENIEROS DESARROLLO DE ENERGÍAS RENOVABLES S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Toledo, con fecha 12 de diciembre de 2011 , en el procedimiento núm. 634/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-