Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 43/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 43/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.635/13

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 28

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D .JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 13 de febrero de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 43/15- los autos de Juicio Ordinario nº 1.635/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Erasmo representado por el procurador don Antonio Jesús Pascual León y defendido por la letrada doña María Dolores Sancho Villanova contra 'Caja Rural de Granada, S.C.C.' representada por el procurador doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Erasmo frente a Caja Rural de Granada S.C.C. debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de febrero de 2015, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en esta apelación desestimó la acción de nulidad interpuesta por el deudor hipotecario contra alguna de las cláusulas reflejadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de julio de 2007 por importe de 216.000 € para la adquisición de la vivienda habitual del actor. La primera cláusula se refiere al límite mínimo dentro de los intereses ordinarios pactados como variables que se establecía, a modo de cláusula suelo, en 4'25 %, si bien fue modificándose en años posteriores por acuerdo entre las partes pasando ese límite a 3'75 puntos en fecha 15 de diciembre de 2009 y con oportunidad de reducirla al 2'95 % de interés anual de contratar el deudor determinados productos bancarios con esa entidad a modo de bonificación. A esa acción añadía la reclamación a modo de reintegro de las cantidades cobradas de más desde el inicio del contrato de no haberse aplicado la cláusula tachada de nula, que a la fecha de la demanda (17 de diciembre de 2013) calculaba en 7.384'63 €.

El interés jurídico, al margen de la propia cuestión debatida, reside en que el actor ya había hecho valer idéntica pretensión al oponerse a la ejecución hipotecaria seguida contra él ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada bajo el nº 1.392/11 y que antes de la interposición de la demanda que nos ocupa ese juzgado, que conocía de la ejecución por impago de las cuotas de amortización desde el 2011, ya había dictado Auto el 30 de septiembre de 2013 que, además de reducir los intereses moratorios al 12 %, había declarado inaplicable por abusiva esa cláusula suelo y había ordenado el sobreseimiento del expediente, decisión que, en lo sustancial, confirmó esta misma Audiencia (Sección Quinta) por Auto de 7 de mayo de 2014 , con la única variación de ordenar recalcular exclusivamente el exceso de los intereses ordinarios aplicados sobre las cuotas vencidas e impagadas pero continuando la ejecución una vez concretado el saldo deudor sin aplicación del límite de la cláusula.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, que consideró válida la cláusula suelo por respetar en su incorporación los requisitos de claridad, sencillez, comprensibilidad, transparencia e información precontractual, se alza el demandante haciendo valer la excepción de cosa juzgada, a la que se opuso la parte apelada acreedora hipotecante, que defiende la inexistencia.

El recurso ha de prosperar. Una cosa es la cosa juzgada 'strictu sensu'y otra la llamada prejudicialidad civil homogénea en aras a evitar precisamente lo ocurrido en el caso de autos. Esto es, que la misma pretensión se ha resuelto en dos ocasiones y cada una en sentido diferente. El auto dictado en ejecución hipotecaria declaró la ineficacia de la cláusula y ordenó recalcular los intereses y en la sentencia ahora dictada se acuerda todo lo contrario y la razón de ello es no haber apreciado la litispendencia en la que tan indebidamente incurrió la nueva demanda, por lo que el actor, tras solicitar en el trámite extraordinario de oposición previsto en la D.T. 4ª de la Ley 1/2013 la nulidad de la cláusula suelo, volvió, pendiente de firmeza ese procedimiento, a solicitar lo mismo en el proceso declarativo con la única modificación, no consta en autos el alcance real de la oposición en el proceso ejecutivo, de que se le reintegren todas las cantidades percibidas de más.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de otras leyes especiales, como la Ley Hipotecaria, llevada a cabo en protección del deudor hipotecario ante las censuras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a un procedimiento blindado que apenas favorecía o se compaginaba mal con el deber judicial de control de oficio de determinadas cláusulas abusivas o defectuosamente incorporadas por falta de transparencia, previsto en la Directiva 93/13 provocó, con apoyo en la jurisprudencia emanada de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ese cambio procesal que presenta flecos y contradicciones con algunas instituciones procesales consagradas como la referida a la cosa juzgada y la propia litispendencia que, sin embargo, hay que integrar, y armonizar ante el principio jurídico superior de la seguridad jurídica cuyo principal presupuesto es el evitar fallos contradictorios e incompatibles ante una misma pretensión pues, como tantas veces se ha dicho, el Estado, en el que se integra el Poder Judicial, no puede decir que el hecho (la nulidad en este caso) existió y posteriormente deducirse de ello negando su existencia y si la forma de evitarlo hubiera sido la aplicación del principio de prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC , dejando en suspenso el proceso de ejecución hipotecaria apelado hasta de recaer sentencia en el proceso declarativo, ello no era posible por falta de previsión legal, especialmente dentro de los restringidos trámites de la ejecución hipotecaria (vid art. 697 LEC ). En este contexto la ley optó por introducir en el artículo 695.4º 'in fine'la admonición siguiente: 'Los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo circunscribirán sus efectos exclusivamente al proceso en que se dicten.'. Esto es, fuera de los casos de desestimación de la oposición, de sobreseimiento y de acogimiento por inaplicación de la cláusula.

TERCERO.-Desde esta premisa la sentencia, que silencia toda referencia a esta cuestión de base que se dejó expuesta y fue advertida y tratada por las partes en la audiencia previa, infringe la prohibición de litispendencia procesal conocida como la antesala de la cosa juzgada y la de prejudicialidad civil homogénea que ha de operar conforme a las reglas y criterios procesales que ahora se señalan, aún cuando nuestro Tribunal Supremo en la sentencia que citaremos en el siguiente fundamento ha calificado de cosa juzgada situación semejante a la que ahora nos ocupa en la interpretación del art. 564 de la LEC .

Hecho este apunte y volviendo al análisis que desarrollamos hemos dicho, entre otras, en nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2013 , que 'las SSTS de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 , han perfilado la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil que hoy reconoce el art. 43 LEC 2000 subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que el resultado de uno vincula al otro. Esto es, la «litispendencia impropia» o «prejudicialidad civil» se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objetivo de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS de 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1.252 C.C ., y ahora el artículo 222 de la LEC . Y en palabras de las SSTS de 4 de marzo , 10 de octubre y 27 de diciembre de 2007 , «cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes...» esto es, complementarios y de sustancial semejanza en las cuestiones debatidas con relación de medio a fin entre una y otra dada la conexidad entre los objetivos de uno y otro proceso y los efectos prejudiciales que uno de ellos produce respecto al otro ( STS de 3 de mayo de 2007 ).'.

Así las cosas, si bien lo normal es que sea el proceso declarativo frente al proceso ejecutivo el que produzca el efecto de cosa juzgada y con ello la obligada prejudicialidad positiva de decidir en el mismo sentido y el efecto negativo de impedir otro nuevo pleito sobre el mismo asunto, la incorrecta e improcedente interposición de la demanda declarativa debió producir 'in limine'el efecto propio de la litispendencia en cuanto a la acción de nulidad y sobre la acción de reclamación procedía el resolver en términos semejantes a como lo hizo esta Audiencia en auto de apelación que dio firmeza a la resolución del juzgado de la ejecución parcialmente estimatorio de la oposición vertida en el proceso hipotecario.

Todo ello, en definitiva, porque el juicio sobre la conveniencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( sentencias de 3 de abril de 1990 , 3 de marzo de 1992 , 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996 ). Esto es, y como ya señaló la STS de 16 de septiembre de 2009 citando la de 17 de febrero de 2000, 'la salvaguarda de la cosa juzgada evitando la posible contradicción de sentencias recaídas en pleitos sobre el mismo asunto, lo que exige es la perfecta identidad, entre los dos pleitos, de la cosa, la causa, la identidad de los litigantes y la cualidad con que lo hacen, y si bien desde esta prevención se ha aceptado también su acogimiento desde la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, a la que antes nos referíamos, en los casos en que el pleito anterior interfiere o prejuzga el procedimiento más moderno por el peligro de fallos dispares que no pueden concurrir en armonía al resultar interdependientes, esto es, con tal conexión entre el objeto de uno y otro, pues lo que se decida resulta antecedente lógico y vinculante del otro ( STS de 29 de mayo de 2009 , y todas las que se citan).'.

De ahí el deber obligado de respetar la admonición que ya hacía la STS de 31 de enero de 2006 , con cita en la STC 182/94 de 20 de junio , advirtiendo que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme (aquí resolución de fondo) en cualquier circunstancia, y otra, como aquí sucede, el deber de respetar el efecto que debe ser atribuido al conocimiento por un órgano judicial de lo resuelto previamente por otro órgano no solo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada sino también cuando lo resuelto por sentencia firme anterior en el marco de un proceso que, como en el ahora 'sub iudice', guarda con aquélla una relación de estricta dependencia.

En estos casos, decía nuestro Tribunal Supremo desde la perspectiva de la Ley procesal de 1881, 'la eficacia vinculatoria que comporta es insoslayable, así como la obligada preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto, y la imposibilidad de decidir de manera distinta a como se hizo en el fallo precedente, pues la sentencia(léase auto) , al resolver sobre el fondo, crea una situación de estabilidad, que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que impide toda discusión posterior en un nuevo proceso, en el que se den obligatoriamente los presupuestos de identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron ( SSTS de 3 de abril de 1987 , 21 de julio de 1988 , 23 de marzo de 1990 , 1 de febrero de 1991 , 16 de marzo de 1992 y 5 de junio de 1994 , entre otras muchas); añadiendo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del posterior proceso, ..., y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( STS de 21 de julio de 1988 ).'.

Doctrina que, dentro del esquema de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y de los autos definitivos o de la resolución de fondo (vid STS de 13 de septiembre de 2010 ), se mantiene tratando de evitar la posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, que se traduce en el principio 'no bis in ídem', esto es -según la Sentencia de 24 de febrero de 2001 -, 'en la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión ( STS de 20 de abril de 2010 ).', sino el hacer efectivo lo decidido en la primera ya que, como enseña la STS de 9 de enero de 2013 , que 'la identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la «causa petendi» [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio o 29 de septiembre y 30 de diciembre de 2010 )'.

En definitiva, si como decíamos en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2014 el fundamento último de la cosa juzgada (vid STS de 5 junio de 1987 ), consistente en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente, se justifica en el hecho de 'haber quedado satisfecha en aquel la misma pretensión que se propone en el siguiente'y, precisamente por ello, por haber quedado ya satisfecha.

La sentencia recurrida se apartó de esta Doctrina y el resultado son dos resoluciones incompatibles cada una de la cuales tendría fuerza ejecutiva propia, lo que no es posible sin cercenar el principio de seguridad y el propio prestigio de los tribunales y de las garantías que han de prestar a la justicia, en la que solo tiene cabida una sola respuesta unívoca, lo que se conseguirá por aplicación del tan repetido efecto negativo (imposibilidad de juzgar lo ya decidido) y positivo, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, ... [aunque] ... los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan solo con carácter prejudicial [por lo que] no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS de 1 de diciembre de 1997, RC n.° 2.936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.° 1.073/2001 ), pues el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.° 2069/2000 ).' (vid STS de 25 de mayo de 2010 ).

Pero es más, como ya dijimos en nuestros Autos de 26 de febrero de 2013 o en el reciente de 6 de febrero de 2015 , la prejudicialidad civil homogénea es de apreciar, decía la sentencia de 26 de septiembre de 2008 del Tribunal Supremo , reiterando en SS de 16 de enero de 1997 o 20 de junio de 1998 - incluso las precursoras de 27 de octubre de 1995 y 30 de diciembre de 1986 - en 'aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro, o prejuzga e interfiere en el posterior,de similar naturaleza, presentándose como interdependientes de los respectivos pedimentos en cada uno de los pleitos ( SSTS de 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998 , 17 de febrero de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 31 de mayo de 2005 ), de modo que, como ha señalado la fundamental sentencia de 25 de julio de 2003 , hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anteriores preclusiva respecto del posterior( SSTS de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , « siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión 'prejudicial'»' .

CUARTO.-Bien por esta vía general, bien por la previsión del art. 546, que solo permite el plantear en proceso declarativo, aquellas alegaciones y motivos de defensa hechos valer en el proceso de ejecución, especialmente y, transcribimos literalmente, 'Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un titulo ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquéllos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda', osimplemente por estar excluida la remisión al juicio declarativo de los supuestos que expresaba el artículo 695.4 'in fine' de LEC antes citado.

La posibilidad de volver a plantear la misma cuestión estaba vetada una vez que la nulidad de la cláusula suelo quedó alegada y estimada y los efectos económicos de la misma también una vez corregida y concretadas la decisión de la Audiencia al conocer en apelación de aquellos motivos de oposición y, como venimos diciendo, no cabe volver a enjuiciarlo y menos resolver en sentido contrario a la decisión que ganó firmeza y así lo señala las SSTS de 24 y 28 de noviembre de 2014 en un supuesto en que se hizo valer la nulidad del proceso de ejecución por nulidad de la cláusula de vencimiento y pese a que la parte deudora no lo opuso pudiendo hacerlo -dice nuestro Alto Tribunal- en el proceso de ejecución.

Sentencia que, con cita en los supuestos precedentes que analiza por un lado la STS de 13 de febrero de 2012 que consideró valida la acción declarativa posterior después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato; la STS de 9 de marzo de 2012 , que lo permitió a un supuesto de nulidad del título no judicial por simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

Por contra, y fuera de los dos supuestos anteriores, en la STS de 24 de abril de 2013 en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declaró esa sentencia que el control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, podrá pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición.

A esta sentencia la STS de 28 de noviembre de 2014 , antes citada, añadía la Doctrina ya aplicada bajo la antigua LEC, (art. 1.479 ) de las Sentencias de 4 de noviembre de 1997 , 11 de marzo de 2003 , 10 de diciembre de 2003 y 5 de abril de 2006 , por lo que se considera que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

Doctrina a la que las SSTS de 24 y 28 de noviembre de 2014 , ambas sobre idéntico asunto y parte litigante, por lo que confirma la cosa juzgada apreciada por la Audiencia de Burgos, añadía, reiterando esta Doctrina, que 'de una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución'.

Así como el principio por el cual, del mismo modo que el juez tenía que examinar de oficio si la cláusula de vencimiento anticipado, justificaba que un solo impago parcial de intereses (uno más de uno como se alegaba en la demanda del proceso declarativo y se alega en el recurso de casación) podía ser determinante de la resolución del contrato y del carácter exigible de la inmediata y total devolución del préstamo (conformidad de los actos de ejecución 'con la naturaleza y contenido del título', artículo 551,1 LEC ), así también la parte ejecutada habría podido oponer la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ( artículo 559,1-3º Ley Enjuiciamiento Civil en su redacción aplicable al caso por razones temporales.

QUINTO.-Llegados a este punto, quedaría por analizar los efectos derivados de la reclamación que partiendo de manera obligada y juzgada de la nulidad de la cláusula suelo ya decidida sobre los efectos retroactivos que pretende la apelante para, en base a esa ineficacia, conseguir la condena a la devolución de todos los intereses ordinarios cobrados de más por la cláusula limitativa de mínimo o cláusula suelo, y al respecto, de nuevo, hemos de compartir la decisión adoptada por el Auto firme de la Sección Quinta al que ya se hizo referencia, cuyo criterio es coincidente con el resto de las Secciones Civiles al haberse así establecido en el acuerdo no jurisdiccional ( art. 264 de la LOPJ ) en plenillo de magistrados civiles en su reunión de 10 de febrero de 2014.

En aplicación del mismo hemos señalado, entre otros en nuestra Sentencia de 26 de septiembre de 2014, que este Tribunal, al igual que la mayoría de las Audiencias Provinciales del territorio nacional, y alineada con la posición muy mayoritaria de las Audiencia en el territorio de Andalucía, viene negando los efectos retroactivos que son propios de todo pronunciamiento de nulidad y lo mismo cabe, desde la vía de un forzado incumplimiento contractual merecedor de ser resarcido pues, como venimos señalando desde el principio al abordar este tipo de cláusula suelo, la Doctrina, con carácter de jurisprudencia, vinculante por ser dictada por el Pleno del Alto Tribunal en Sentencia de 9 de mayo de 2013 (vid STS de 9 de mayo de 2011 ) es la que informa la aplicación, interpretación y control sobre la validez o ineficacia de este tipo de 'cláusulas suelo hipotecarias'y carece de lógica seguir y aplicar la misma y, llegados a este punto, fraccionarla y desgajarla otorgando a la nulidad unos efectos que la propia sentencia que sirve de guía y orientación al informar el ordenamiento jurídico no solo no acoge sino que excluye expresamente.

La SAP de Córdoba (Sec. 3ª) de 31 de octubre de 2013 es expresiva de este sentir generalizado de los tribunales provinciales señalando, aún haciéndose eco de la polémica y disparidad de criterios en la materia, que 'No corresponde a los tribunales de instancia corregir la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, sino que habrá de ser este, a través de la resolución de los oportunos recursos extraordinarios, quien -llegado el caso- mantenga, modifique o rectifique su criterio. El cual, según la tan citada Sentencia n° 241/13 consiste en que «no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia». Por tanto, para la entidad condenada supone que no tiene que devolver todas las cantidades cobradas desde que aplicó la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino que sólo debe devolver aquellas que se perciban indebidamente, siendo interpuesta la demanda con posterioridad a la STS de 9 de mayo de 2013 , a partir de la fecha de la demanda. La justificación, según la meritada sentencia, radica en que tal solución ya se ha aplicado en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. En particular, el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y esta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ). Y en la misma línea, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente a! ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por ... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . 1-4939, apartado 50 , y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec, p. 1-0000, apartado 59)»'.

Recoge esta misma sentencia con referencia a pronunciamientos similares adoptados por las Audiencias Provinciales de Cádiz (Sentencia de su Sección 5ª de 17 de mayo de 2013 ) o Madrid ( Sentencia de la Sección 28ª de 23 de julio de 2013 ), que dice: 'La limitación de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre elfos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )- ... La limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico [que derivan] de la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de cláusulas.'.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina el no hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Erasmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada en Juicio Ordinario nº 1.635/13, de fecha 28 de noviembre de 2014, que se revoca y, en su lugar, respecto a la acción de nulidad apreciamos la excepción de litispendencia y cosa juzgada sobrevenida por lo decidido en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1.392/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada, por el auto de esta Audiencia Provincial (Sección Quinta) de fecha 7 de mayo de 2014 .

Respecto a la acción de reclamación declaramos no haber lugar a aplicar los efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula suelo, debiendo estarse a lo ordenado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, con reintegro mediante compensación a la deuda hipotecaria de las cantidades devengadas de más respecto a las cuotas vencidas e impagadas expresadas en la certificación del saldo deudor que dio inicio al citado proceso de ejecución hipotecaria.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.