Sentencia CIVIL Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 440/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000440/2016

NIG: 3803842120150013042

Resolución:Sentencia 000028/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000873/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Parque Maritimo Santa Cruz S.A. Jose Antonio Miguel Saldaña Javier Fernandez Dominguez

Apelante CHISPAS OCIO TENERIFE S.L. Roberto Elices Palomar Ruth Gonzalez Sousa

SENTENCIA

Rollo núm. 440/2016.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 873/2015, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad CHISPAS DE OCIO TENERIFE, S.L., representada por la Procuradora doña Ruth González Sousa y dirigida por el Letrado don Roberto Elices Palomar, contra la entidad PARQUE MARÍTIMO SANTA CRUZ, S.A., representada por el Procurador don Javier Fernández Domínguez bajo la dirección técnica del Letrado don José Antonio Miguel Saldaña, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, doña María del Mar Sánchez Hierro, dictó sentencia el día catorce de junio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «1º) Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de CHISPAS OCIO TENERIFE, S.L. frente a PARQUE MARÍTIMO SANTA CRUZ, S.A. y se estima la reconvención promovida de contrario. 2º) Se condena a CHISPAS OCIO TENERIFE, S.L. a abonar a PARQUE MARÍTIMO SANTA CRUZ, S.A. la suma de 11.610,14 -ONCE MIL SEISCIENTOS DIEZ CON CATORCE- euros, más el interés legal de dicha suma. La cantidad debida corresponde a los siguientes conceptos: a) 2.606,55 -DOS MIL SEISCIENTOS SEIS CON CINCUENTA Y CINCO- euros a renta del mes de mayo de 2016 derivadas del contrato de arrendamiento que vincula a los litigantes y que tiene por objeto los locales 23, 24, 29 y 39, debiendo tenerse en cuenta que las rentas de los dos contratos de arrendamientos suscritos por los litigantes y devengadas desde octubre de 2014 se han abonado durante la sustanciación del procedimiento. b) 8.151,52 -OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO CON CINCUENTA Y DOS- euros a errores en el pago con tarjeta de crédito. c) 852,07 -OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON SIETE- euros a tasa de residuos sólidos. 3º) Las costas procesales tanto de la demanda como de la reconvención se imponen a la actora reconvenida».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de enero de dos mil diecisiete, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la actora reclamaba a la entidad demandada una determinada cantidad como indemnización, según se señala en su encabezamiento, «por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de contrato de arrendamiento de las dependencias Lote II y III ubicadas en el parque marítimo Cesar Manrique de Santa Cruz de Tenerife por cierres temporales y parciales de las piscinas en los años 2013-2015», ya que esas dependencias arrendadas se encontraban asociadas al uso de las piscinas. Por otro lado, estimó la reconvención formulada por la demandada en la contestación en la que, a su vez, reclamaba a la actora el pago de determinadas rentas vencidas y no abonadas, el de otra cantidad por errores en los pagos con tarjeta y, finalmente, otra en concepto de tasa por residuos sólidos.

2. La entidad actora ha interpuesto recurso contra dicha sentencia impugnando, que dirige únicamente frente al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión actora, de modo que hay que entender consentida y firme la condena al pago acordada en dicha resolución. En el escrito de recurso, tras una alusión a los antecedentes del caso y a la concurrencia de los requisitos para la admisibilidad de la impugnación, se alega como fundamento de esta, por un lado, el error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento de las obligaciones contractuales de Parque Marítimo, S. A., al entender, en síntesis, que la obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato «no solo se extiende al local objeto de arriendo sino también a los elementos comunes del parque marítimo.»; por otro lado, el error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de daños y perjuicios por el comportamiento de la demanda, daños que han sido acreditados en el proceso, concluyendo en la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la pretensión ejercitada en la demanda.

3. Por su parte la entidad demandada se opone al recurso presentado, refuta sus argumentos y solicita en definitiva «que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte apelante».

SEGUNDO.- 1. En el primer fundamento de derecho de la resolución impugnada se hace una correcta exposición del contenido de los contratos de arrendamiento suscritos por las partes, así como de los términos en los que se ha planteado el proceso y se ha producido la contestación, y se formulan determinadas conclusiones de hecho, en concreto, las fechas comprendidas en el periodo de septiembre de 2013 a marzo de 205 durante las cuales permanecieron cerradas las distintas piscinas en cuyos recintos se encuentra los locales arrendado; la Sala acepta, en lo sustancial, ese fundamento y los demás en los que ya se ofrecen las razones por las que se desestima la demanda, fundamentos, todos ellos, que se dan por reproducidos y que no es necesario reproducir.

2. Esas razones (contradichas en el recurso) consisten, en esencia, en que no se ha producido el incumplimiento imputado como base de la pretensión; además y aunque se entendiera que se ha producido tal incumplimiento, porque no se ha acreditado el daño real que habría generado, pues este no se puede identificar con el renta correspondiente al período en que alguna de las piscinas permanece cerrada, sino que la actora «debió probar que la proporción entre las personas que acceden al parque y las que acceden a sus dependencias disminuye de manera sustancial cuando alguna de las piscinas está cerrada y, obviamente, que esa y no otra es la causa de las pérdidas, puesto que no pueden obviarse los gastos que conllevan mantener abierto todos los negocios cuando no hay una afluencia de público», prueba que ni se ha intentado ni se ha producido.

3. Frente a esa alegación opone la parte demandada que el cierre de una de las piscinas en temporada baja era una circunstancia conocida por la actora al contratar y es, además, un hecho notorio en la ciudad desde que hace más veinte años se procedió a la apertura del Parque Marítimo; que el cierre de las piscinas se debe a la falta de afluencia de público (expresivamente señalo su Gerente que no es que el cliente no venga porque las piscinas cierras sino que estas se cierran porque no hay clientes); que las recurrente también cierra sus locales pese a estar abiertas las piscinas y, finalmente, que no hay incumplimiento porque no existe obligación de abrir todas las piscinas los 365 días del año y porque el cierre no impide el acceso a las zonas de explotación de la actora, aludiendo además a la ausencia de los requisitos de la culpa contractual y matizando que «se quiere dejar de abonar la renta, suspender su pago en esos meses, pero no se ejercita esa acción en la demanda sino la acción derivada de culpa contractual».

4. La pretensión actora basada en el incumplimiento contractual por el cierre de las piscinas presenta varias objeciones a las que no es ajena la propia apelante, y que trata de salvar alegando que se trata de un arrendamiento complejo que además queda excluido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sujeto al Código Civil, extendiendo el objeto de la obligación de mantener al arrendatario en el goce del arrendamiento a la apertura de las mismas como prestación debida que dimana de esa obligación.

Sin embargo y según considera la Sala no hay propiamente incumplimiento de esa obligación, pues, como se señala en la sentencia apelada y en primer lugar, no se trata de una obligación referida al objeto propio del arrendamiento; en segundo lugar, no se impide del todo el acceso a los locales arrendados, ni siquiera por el hecho de que se cobre por el acceso, pues no se cierra el recinto del Parque sino una de las piscinas principales (sin que ambas permanezcan simultáneamente cerradas) y la entrada al recinto (tras el abono del precio de la entrada que en todo momento debe abonarse) permitiría el acceso los locales arrendados pese a que la piscina correspondiente se mantuviera cerrada; finalmente, porque no se trata de una obligación exigida por la naturaleza del contrato conforme a la buena fe ( art. 1.258 del CC ) por las razones señaladas en la sentencia apelada, y la apertura, dado que el cierre no tiene más fundamento que la inasistencia de clientes (lo que no resulta controvertido), ningún beneficio reportaría al arrendatario ni solucionaría la situación creada debida precisamente a la falta de clientela (tanto en los locales como en la piscina) y no al cierre.

5. En realidad, parece que la base de la pretensión actora se conecta, más que con el incumplimiento negligente de la obligación, con la pérdida o suspensión temporal de la causa del contrato, o de los 'motivos causalizados', en el sentido señalado en el art. 1.274 del CC , es decir, como incluida dentro de las prestaciones que para cada una de las partes representa ese elemento del contrato; lo que incluso podría relacionarse con el contenido de la pretensión deducida, pues el incumplimiento lo que genera es el nacimiento de la acción de cumplimiento o de la de resolución contractual, con la indemnización de daños como accesoria y consecuente a las anteriores ( art. 1124 del CC ), y aquí no se solicita el cumplimiento (por la razón antes señalada de que la apertura de la piscinas ningún beneficio reportaría a la entidad actora) ni la resolución, sino que, al menos de modo formal y en apariencia, se pretende una indemnización por el incumplimiento.

Algo de ello late en la sentencia apelada cuando alude a que «se pretende la suspensión del pago de la renta, pero no se ejercita esa acción en la demanda...» sino la de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, y a ello alude también la apelada en su escrito de oposición al recurso, sugiriendo que de estimarse la pretensión por este otro motivo se podría incurrir en la incongruencia prohibida en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -; no obstante se podría matizar que son los hechos que integran la base de la pretensión, con su relevancia -fundamento- jurídica, y el contenido de lo que se pide, los elementos constitutivos de la acción ejercitada, al margen de la calificación de las partes y de las normas legales citadas (que no pueden confundirse con el fundamento jurídico de la acción), como se desprende del párrafo 2º del art. 218.1 citado; desde este punto de vista, se podrían entender que, pese a la calificación de la parte, es otra la acción entablada.

TERCERO.- 1. Ni siquiera bajo esta consideración o perspectiva se podría estimar el recurso y la demanda; ciertamente la pérdida, total o parcial, o modificación sobrevenida de la causa del contrato, por haber desaparecido o modificado la base negocial durante el transcurso de la vigencia del contrato de tracto sucesivo, puede dar lugar a su ineficacia o resolución (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1994 ), o bien a su modificación (por ejemplo, sentencia del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2014 , en la que se acuerda una modificación con reducción de la renta del arrendamiento); ahora bien, en ambos casos se requiera una modificación de la 'base causal' de la relación, de manera que lo modificación se hace posible en virtud de la doctrina de la clausula 'rebus sic stantibus'.

2. Partiendo de esta consideración no podría prosperar la demanda, primero porque, de estimarse, se incurría claramente en la incongruencia sugerida en la sentencia apelada, pues se alterarían los hechos básicos de la demanda ya que en esta no se alude ni se contempla ninguna modificación o alteración sustancial de la situación de hecho existente o contemplada en el momento de los contratos y la generada en el momento de la demanda o en las fechas anteriores, de modo que no es la modificación o alteración de la causa la que justifica la pretensión con lo que, de estimarse, se estaría ya introduciendo un nuevo fundamento de hecho con diferente componente -o relevancia o fundamento- jurídico, que es precisamente lo que integra el vicio de incongruencia prohibido en el art. 218.1 de la LEC .

3. Pero es que, además y como alega la parte demandada, ni siquiera se ha producido esa modificación, pues el estado ha sido el mismo desde la perfección del contrato y la entidad actora, que se encuentra domiciliada en esta Ciudad en la que también está domiciliado su administrador único, tenía conocimiento (y parece lógico que lo tuviera) del cierre de una de las piscinas en la temporada de invierno; esta circunstancia es, en el ámbito territorial de la Ciudad, un hecho notorio de común conocimiento por la importancia e incidencia del Parque Marítimo en la actividad de ocio de sus habitantes; el cierre se ha venido produciendo desde que se procedió a la inauguración del Parque en 1996, según puso de manifiesto uno de los testigos, y, desde luego, no podía pasar inadvertida para quien contrata, tras acudir acudir a un concurso público, la utilización de determinados locales para su explotación, de manera que su oferta (que mejoró los importes mínimos de renta incluidos en el pliego de condiciones que regía en el concurso para su adjudicación) ya se realizaba contemplando esa circunstancia, y si el resultado obtenido por la explotación de los locales no ha respondido a sus expectativas es algo ajeno a la demandada.

CUARTO.- 1. No procede, por tanto, estimar el primer motivo del recurso y si ello es así, huelga cualquier consideración sobre la otra alegación que tendría como presupuesto necesario el incumplimiento que justificaría la indemnización pretendida.

2. En cualquier caso, tampoco esa alegación desvirtúa los argumentos de la sentencia apelada, en la medida en que la devolución de las rentas se conectaría a una acción no ejercitada, que no puede tener como base los hechos que le sirven de antecedente, y el incumplimiento por el cierre daría lugar como daño no al importe de las rentas correspondientes, sino a la pérdida de los beneficios que ello le habría supuesto por tener que cerrar también su negocio; la demostración de esa pérdida no supone la exigencia de una prueba diabólica, pero es que además y dada el motivo (no controvertido por lo demás) del cierre (la inasistencia de los clientes) difícilmente cabe presumir o imaginar la existencia de un beneficio real de haberse procedido a la apertura durante el período del cierre.

QUINTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

2. Procediendo la confirmación de la sentencia apelada, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.