Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1471/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/031889NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0031889
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1471/2018 - A- UPAD CIVILO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 487/2018 (e)ko
autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZAbogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN
ECHEVARRIARecurrido/a / Errekurritua: Cecilia y Cristobal /a / Prokuradorea: JAVIER CANGAS SOROLLA y
JAVIER CANGAS SOROLLAAbogado/a / Abokatua: XABIER SAINZ DE LA MAZA BILBAO y XABIER SAINZ DE
LA MAZA BILBAO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dieciséis de
enero de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 28/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1471/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 487/18, promovido por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., dirigido
por el Letrado D. Carlos Aranguren Echevarria y representado por la Procuradora D.ª Saoledad Carranceja Diez,
frente a la sentencia nº 1445/18 dictada el 31-07-18, y siendo parte apelada D.ª Cecilia y D. Cristobal , dirigidos
por el Letrado D. Xabier Sainz de la Maza Bilbao, y representados por el Procurador D. Javier Cangas Sorolla,
y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1445/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Cecilia y Cristobal contra Banco Popular Español SA1.

Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de crédito de hipoteca de 23 de noviembre de 2005. - Estipulación E 7 relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2.75%. 2.. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula E 7 todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. 3. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de préstamo de hipoteca de 13 de abril de 2007.

- Estipulación 3, 3 relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3,5%. 4. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula 3,3, todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. 5. Declaro la nulidad de la cláusula 9,4, gastos relacionados en la demanda, y 5 en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de las escrituras de 23 de noviembre de 2005 y 13 de abril de 2007, teniendo por no puesta dichas cláusulas. 2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 716,42 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.ª Cecilia y D. Cristobal , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Por resolución de fecha 04-12-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 16-01-20 y por causas organizativas se designó nuevo Magistrado Ponente en sustitución del anterior, a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.La STS 241/2013, de 9 de mayo, determinó que este tipo de cláusulas delimitan el objeto del contrato y su declaración de nulidad por su carácter abusivo, requiere que no superen el control de transparencia material al que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. La STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 señaló que este tipo de control requiere que al consumidor se le dispense suficiente información, y con la suficiente antelación, para que pueda alcanzar, no solo una comprensión gramatical de la cláusula, sino una plena comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá durante la vida del contrato. Conocimiento de estas circunstancias que debe ser preciso, tal y como se determinó en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13.El análisis de la prueba practicada lleva a ratificar el criterio sostenido por el magistrado de instancia. Ni de la prueba documental presentada ni de la testifical practicada en el acto del juicio, se advierte una información específicamente destinada a dotar al consumidor adherente del conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas que podía producir la cláusula suelo. Tampoco que se hubieran realizado alguna de las actuaciones a las que, con carácter orientativo, se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo. Consecuencias que suponen que, en escenarios de bajada de los índices de referencia, el contrato suscrito como un préstamo a interés variable se convertiría, de facto, en un préstamo a tipo fijo; lo que provocaba, en definitiva, que el consumidor nunca pudiera beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (actualmente TJUE), desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.La jurisprudencia del TJUE permite que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (S STJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing - apartado 56; de 14 de junio 2012 - Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 - Banif Plus Bank Zrt - apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Mohamed Aziz - apartado 4). En la sentencia TS 705/2015, de 23 de diciembre , con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj : ATS 10482/2013 ), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm.

241/2013, de 9 de mayo : '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas'. Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que '[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio )'. Esta doctrina es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )]. Como consecuencia de todo lo cual, este primer motivo de infracción procesal sobre la falta de impugnación expresa por la parte actora del acuerdo transaccional debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad del acuerdo transaccional. Error en la valoración de la prueba. Vulneración de la doctrina del TS.

La STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 estableció la admisibilidad de la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con el carácter abusivo de la cláusula suelo efectuada por el consumidor, procediendo la entidad bancaria a la modificación del tipo de interés. Ello queda condicionado al respeto de la normativa en materia de consumidores, especialmente el control de transparencia. Por lo tanto, estas renuncias son susceptibles de ser declaradas nulas por su carácter abusivo, STS 137/2019, de 6 de marzo, en relación con un canje de bonos. En esta misma línea, el informe de la Comisión Europea presentado en el asunto C-452/18 seguido ante el TJUE, en el sentido de que los negocios que modifican o transijan cláusulas no negociadas, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación y la renuncia de acciones que estos negocios contengan pueden ser consideradas abusivas.En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC. Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU, segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha, en relación con un acto que se presentaba inicialmente como una novación, según se advierte en los documentos presentados, pero que finalmente revistió la forma de transacción en la que se imponía la renuncia al ejercicio de acciones. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo, bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero.En esta transacción la entidad prestamista se comprometió a dejar de aplicar la cláusula suelo. Al operar este cambio, el consumidor perdió su derecho a la reclamación de las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo.

De este modo la entidad bancaria se comprometió a dejar de aplicar una cláusula que ya había sido declarada nula por su carácter abusivo mientras que el consumidor renunció a reclamar las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo. Es decir, la entidad bancaria obtiene, a cambio de efectuar una prestación a la que ya se encontraba obligada, la renuncia del consumidor a reclamar las cantidades cobradas de más. Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.Además de la falta de transparencia, sucede que la cláusula incurre en el supuesto regulado en el artículo 86.7 TRLGDCU, lo que determina su declaración de nulidad por su carácter abusivo, artículo 83 TRLGDCU.Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción lo que produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC. Esta circunstancia provoca la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo, conforme a la doctrina comunitaria citada. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse perjuicio para el consumidor, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, valoramos que se producirán para el consumidor.Por lo que se refiere a la cuestión sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de este acuerdo si no concurre expresa petición de parte, debemos desestimar el motivo de recurso en la medida en que se opone a la consolidada jurisprudencia del TJUE en cuanto al deber que corresponde a los órganos judiciales de pronunciarse, de oficio, sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula, conforme al principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, ( STJUE de 17 de diciembre de 2009, C-227/2008 que cita las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93; y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05). Todo ello teniendo en cuenta que la cuestión ha sido introducida por la parte apelante y ha sido susceptible de ser rebatida por la apelada.En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, no procede la estimación del recurso. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC, por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa.Tampoco merece favorable acogida el argumento de los actos propios en relación con la cancelación del préstamo, pues no apreciamos que este acto implique, de forma evidente e ineludible, una manifestación de la parte consumidora de renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas que sean abusivas, pretensión que es de carácter imprescriptible según establece la jurisprudencia ( STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242).

QUINTO.- Costas. Desestimamos los fundamentos del recurso que se dirigen a combatir el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales y que presuponen la estimación de alguno de los motivos del recurso y una hipotética modificación del sentido del fallo de la sentencia de instancia, porque tales premisas no se han cumplido.En cuanto a la existencia de dudas de Derecho, confirmamos el criterio mantenido por la Sala en sentencia 422/2018 de 10 de septiembre, entre otros.Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, las costas de la instancia se abonarán por la recurrente.Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/1018 de 18 de mayo, la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO POPULAR SA representada por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria- Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 487/2018, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente. Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1.

2º LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1471-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.