Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 621/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000621/2018
NIG: 3501642120170006868
Resolución:Sentencia 000028/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000309/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Enriqueta
Testigo: Iván
Perito: Jacobo
Perito: Jeronimo
Perito: Juan
Apelado: Romulo ; Abogado: Pedro Aguiar Gonzalez; Procurador: Maria Del Carmen Marrero Garcia
Apelante: TELEFONICA S.A.; Abogado: Jose Gerardo Ruiz Pasquau; Procurador: Maria Del Carmen Benitez
Lopez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2020.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de abril de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña TELEFÓNICA S.A.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 25 de abril de 2018, procedimiento
ordinario 309/2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Romulo (parte APELADA) representados por el
Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN MARRERO GARCIA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. PEDRO AGUIAR
GONZALEZ, contra D. /Dña. TELEFONICA S.A. (parte APELANTE) representados por el Procurador D. /Dña.
MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE GERARDO RUIZ PASQUAU.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Marrero García, en nombre y representación de don Romulo , contra la entidad TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Benítez López, por lo que debo condenar al demandado a abonar a la actora 30.860,40 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de enero de 2020.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación, por parte de la compañía mercantil demandada -Telefónica de España S.A.U.- la estimación parcial de la demanda de responsabilidad civil extracontractual por derrumbe de muro de contención y banda 'cortavientos' de la finca del actor, debido a la caída de tres fustes de tendido eléctrico la madrugada del día 12/02/2017 debido a los fuertes vientos y a la negligente colocación de los fustes en el terreno por la parte de la compañía demandada.

La apelación se basa en el error de valoración de prueba sobre la dinámica del siniestro, ya que pudo ocurrir en orden inverso, cayendo antes la banda cortavientos o el muro que los fustes o postes, y en todo caso, la colocación de los fustes se ajustó a la normativa reglamentaria. Por otro lado, considera que al no acreditar el actor los gastos realizados para la reparación, no procede estimación de cantidad alguna indemnizatoria, por lo que también en caso de afirmarse la responsabilidad de la sociedad demandada la acción debería ser desestimada.



SEGUNDO.- Aun cuando en la sentencia apelada se razonó sobre la dinámica del siniestro, y el orden del caída de los tres elementos -postes, muro y cortavientos- en la noche del temporal, optando por la tesis mantenida por el informe pericial del demandante elaborado por el arquitecto D. Juan , en realidad procesalmente ni siquiera debemos discutir esta cuestión, porque no fue planteada en la contestación a la demanda, siendo hipótesis enunciadas por los peritos de la parte demandada, en sus informes ulteriores, la duda sobre si realmente los postes cayeron sobre el muro y la banda cortafuegos o fue al revés. Empero, como decimos, en su contestación a la demanda la sociedad accionada no discutió el orden de la caída de los elementos, admitiendo que los tres postes de tendido telefónico habían caído por acción del viento sobre el muro que servía de cercado de la finca.

Lo que dijo en su contestación es solamente que no todos los daños sufridos por el muro eran consecuencia de la caída de los postes, y que tampoco había relación de causalidad entre estas caídas y el daño a la banda cortaviento de la finca.

Pero es que además, el informe pericial del sr. Juan ya descarta estas hipótesis alternativas al observar que los postes están caídos sobre la pantalla o banda, y no al revés, y que por otro lado el muro no se ha caído en toda su extensión, lo que demuestra que los daños se debieron a la acción de los postes sobre una parte del muro, debilitando su resistencia con el impacto, que también se debilito al arrastrar la caída del cortavientos elementos de anclaje que afectaron al terreno donde se asienta el muro. Con ello queda además confirmado el nexo causal entre la caída de los postes y los daños sufridos por los dos elementos propiedad del actor.

Por supuesto que el viento fue un factor relevante en la noche del siniestro, pero dicho viento, por sí solo, no tuvo relevancia causal, ya que como señala dicho informe pericial si el viento no supera los 120 km./h.

dicha estructura está calculada para resistir el viento, y como veremos a renglón seguido, no se superó dicha velocidad.

Lo que ha planteado realmente el demandado en su contestación es solamente la existencia de un hecho de fuerza mayor como elemento determinante tanto de la caída de los postes sobre el muro del actor como de los restantes daños sufridos por el muro y el cortavientos. El art. 1105 del C.C (LEG 1889, 27) . dispone: 'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.' Sobre el concepto de fuerza mayor el Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones, por todas Sentencias de 18 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9171) , 20 de julio de 2000 (RJ 2000, 6754) , 24 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9364) , 28 de diciembre de 1997 , 2 de abril de 1996 (RJ 1996, 2984) , 31 de marzo de 1995 y 28 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2526) , entre otras.

En todas ellas el concepto de fuerza mayor aparece unido al de imprevisibilidad e inevitabilidad, así como al de ausencia de culpa o negligencia en la propiedad.

Según esta doctrina, la fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil (LEG 1889, 27) es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado.

Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: a. Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo debe proceder exclusivamente de un acaecimiento impuesto, imprevisto o imprevisible (imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate), o, si se hubiese previsto, que resulte insuperable e inevitable sin intervención de culpa alguna el agente demandado.

b. Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente.

c. Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria.

Es patente, por ser máxima de experiencia común, que la mera existencia de malas condiciones climatológicas de lluvia y/o aviento no constituyen un suceso extraordinario e imprevisible, por lo que no basta la constatación de que se produjo un temporal para considerar concurrente una fuerza mayor exoneradora de responsabilidad.

De hecho, muchas sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales han negado esta virtualidad a fenómenos físicos habituales en la zona de que se trate y de intensidad media.

Para que un temporal sea considerado fuerza mayor ha de revestir una especial fuerza, una intensidad inhabitual e imprevisible o, aun siendo previsible, ha de ser de tal intensidad que resulte insuperable, de modo que las medidas precautorias exigibles según las circunstancias del caso, no hayan podido evitar el daño.

El problema estriba, pues, en determinar cuál es la intensidad o la fuerza que ha de tener un temporal para considerar la existencia de fuerza mayor.

La mayor parte de las A.P. siguen para la delimitación de la fuerza mayor los conceptos del Reglamento de Seguro de Riesgos Extraordinarios, Real Decreto 300/2004, de 20 febrero (RCL 2004, 496, 915) , así verbigracia la SAP BARCELONA, Sección 1ª, nº 39/2015, de 6 de febrero (JUR 2015, 112435) , considera que el concepto 'fuerza mayor', también en el caso que ahora interesa de los fuertes vientos, debe integrarse acudiendo a lo dispuesto en dicha normativa. Y esta es la tesis seguida en la sentencia apelada, que este Tribunal comparte.

Pero incluso si se siguiera la dirección alternativa, que considera que pueden existir casos de fuerza mayor aunque no se cumplan todos los requisitos del citado R.Decreto, esta jurisprudencia exige que en el caso concreto se den situaciones cercanas a los criterios de la normativa aplicable al Consorcio de Compensación de Seguros para cubrir dichos riesgos extraordinarios. Y por supuesto, corresponde al demandado, que es quien alega la fuerza mayor, acreditarlo. En este caso, la prueba de esa proximidad a los parámetros del R.D.

300/2004 brillan por su ausencia: no ya es que no se dieran las rachas de viento huracanado de 120 km./h, que exige dicha normativa, ni el fenómeno de ciclón, sino que la racha de 116 km./h. medida por la Agencia oficial se dio en un solo momento, a las 8 de la mañana, y los restantes puntos de medición temporal fueron bastante inferiores. Por otro lado, el lugar de medición de AEMET más cercano fue en 'Agaete-casco', es decir en un lugar ubicado dos municipios más allá en dirección noroeste de donde está situada la finca del actor, en un pago alejado en dirección contraria de Santa María de Guía, y por tanto a bastantes kilómetros de distancia, por lo que AEMET da una ubicación próxima alternativa en Bañaderos (Arucas) donde la racha de viento máxima fue de solo 86 km./h. Por todo ello se observa que no hay prueba de que el viento tuviera tanta intensidad que se acercara a los umbrales de lo que puede definirse como daño por fuerza mayor, y el propio apelante se limita a señalar que el viento es variable y 'puede' haber tenido picos mayores, lo que constituye una mera especulación con lo que no satisface su carga probatoria.

Así pues, lo cierto es que los postes cayeron por la acción del viento, y que éste no alcanzaba niveles de la normativa citada, ni próximos -o al menos no se ha acreditado-. Por tanto, el que la cimentación de los postes se ajustara o no a la normativa reglamentaria, que exime de la necesidad de cimentación con hormigón -UNE 133100-4-2001- es indiferente, pues a efectos civiles lo relevante es que el actor ha sufrido daños por la caída de postes telefónicos que no soportaron vientos que no alcanzaban características de fuerza mayor. Dicho de otro modo, la compañía demandada puede instalar los postes ajustándose a la normativa mínima, pero en ese caso asumirá la responsabilidad por riesgo de la posibilidad de que a pesar de haberse respetado dicha normativa el daño se produzca, ya que el concepto de fuerza mayor del art. 1105 CC no se elimina por el mero hecho de que se cumpla la normativa administrativa de fijación de postes. Es más, el propio perito de la parte demandada -Ingeniero Jeronimo - admite que aunque en la fijación del poste al terreno se ha de respetar la normativa UNE citada, y que esta normativa no indica nada del uso de hormigón, 'es cierto que en casos especiales puede ser necesario, por existir dudas en cuanto a la resistencia del terreno'. Por tanto, si los postes cayeron a pesar de que el viento no alcanzó los 120 km./h., y de hecho sólo alcanzó 116 km./h. en un punto temporal y en uno de los dos lugares de medición, es signo de que el terreno no tenía la consistencia necesaria y hubiera sido preciso ir más allá de las exigencias de la normativa UNE.



TERCERO.- Discrepa el apelante también de la concesión de indemnización, por una hipotética satisfacción de alguna cantidad por la aseguradora del daño contratada por el actor, y porque no se acredita el importe de la reparación real realizada por el demandante. Respecto al primer argumento, nada se ha probado sobre indemnización de compañías de seguro al demandante, y tampoco se argumentó nada sobre el particular en la contestación a la demanda. En cuanto al segundo, la sentencia apelada realizó una valoración discrecional reduciendo la suma indemnizatoria peritada en un 35% precisamente por la falta de acreditación del gasto concreto efectuado por el actor. Esta estimación es prudencial y supone una correcta valoración del 'quantum' indemnizatorio del art. 1902 CC, por los siguientes factores: a)El que el actor no haya reconstruido con el mismo material el muro, sino con materiales más baratos, de por sí no es un argumento para reducir la indemnización, ya que el actor tiene derecho a la reparación integral del daño de acuerdo con el valor del muro derribado, con independencia de que adopte una política de mayor austeridad al reconstruir el muro, haciendo suyo el diferencial. Pues en otro caso daríamos por bueno que el responsable del daño indemnice una calidad inferior a la dañada. Sin que por otro lado podamos considerar de mala fe la reparación 'in natura' realizada por el actor, que fue realizada antes de la interposición de la demanda, por la urgencia de la reparación del muro para la delimitación de la finca y la protección contra el viento de los cultivos agrícolas.

Ahora bien, esta argumentación se contrapone al hecho de que ciertamente, a pesar de la valoración pericial, pueden existir dudas del real valor de reposición de lo dañado, pues el actor no ha aportado factura alguna, y en su demanda incluso deja en el aire el valor real del daño, al decir de forma ambigua que 'los gastos pueden valorarse en 47.477,54 €', sin afirmar de forma rotunda que ese sea el valor de lo dañado.

Así, ambos elementos en parte se compensan, pues por un lado el actor tendría derecho a la reparación con material de hormigón de todo el muro, y por otro tendría que haber aportado una factura que permitiera confirmar la valoración pericial. En esta situación, la reducción del 35% del valor peritado es conforme a los criterios de discrecionalidad judicial en la evaluación del daño de acuerdo con el art. 1902 CC, a falta de pruebas más concluyentes en más o en menos.

ULTIMO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por TELEFÓNICA S.A. confirmando la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico