Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 632/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 03 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil

Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona

43005 Tarragona

Tel. 977920103

Fax: 977920113

A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat

NIG 4315542120178158047

Recurs d'apel·lació 632/2018 D

Matèria: Judici verbal: reclamació possessió béns hereditar

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Tortosa

Procediment d'origen: Judici verbal (reclamació possessió - art. 250.1.4) 545/2017

Part recurrent / Sol·licitant: Segismundo

Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES

Advocat/ada: Andres Cadenas Cachon

Part contra la qual s'interposa el recurs: Agustina

Procurador/a: ANNA SAGRISTA GONZALEZ

Advocat/ada: JAVIER GARCIA MEDINA

SENTÈNCIA NÚM. 28/2020

PRESIDENT

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA (Ponent)

MAGISTRATS

Il·lma. Sra. MATILDE VICENTE DIAZ

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 30 de gener de 2020

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per Segismundo, representat en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Escolano Cladelles i defensat pel Lletrat/da Sr. Cadenas Cachón, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 26-4-2018, en procediment Verbal 545/17, en el que figura com a demandant el recurrent, i com a demandada Agustina.

Antecedentes

PRIMER.-En data 25-5-2018 es va presentar per Segismundo recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància que disposa: 'Desestimo la demanda interposada per Segismundo contra Agustina, absolc la demandada de totes les peticions de la demanda. Amb expressa imposició de costes a la part actora'.

SEGON.- Agustina en data 18-6-2018 es va oposar al recurs.

TERCER.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.- Es va interposar demanda exercitant interdicte de recobrar la possessió; s'al·lega que l'any 2008 l'actor va comprar a la demandada una finca on hi ha un xalet; que com tal habitatge no tenia sortida a vial públic, es va pactar en el contracte que la venedora 'como propietaria de otra finca colindante a la aquí transmitida, consiente y/o autoriza a la parte compradora (...) para que éstos puedan pasar por la finca de propiedad de la Sra. Agustina, y por donde menos perjuicio causare a la finca hasta la finca adquirida en la presente escritura. Este consentimiento y/o permiso de paso se estipula hasta que el Ayuntamiento de l'Aldea abra calles y(els compradors) puedan acceder directamente a la finca adquirida a través de las calles abiertas'; que com la finca de la demandada-venedora, que està davant del xalet, no estava tancada i tampoc s'havia concretat mai l'amplada del pas, havia total facilitat per passar i maniobrar els vehicles en la finca de la demandada; que l'any 2017 la demandada-venedora va delimitar la seva finca construint una tanca; que aquesta tanca ha restringit l'amplitud del pas cap a la finca de l'actor, que ha quedat en uns 3 m d'ample, el que dificulta l'entrada i maniobrabilitat dels vehicles que poden accedir al xalet; es demana la retirada de la tanca instal·lada, de manera que tot torni a l'estat anterior a la seva construcció.

La sentència impugnada desestima la demanda, en considerar que la tanca no impedeix el pas sinó merament el fa més estret.

Interposa recurs el demandant al·legant que ha patit una pertorbació en la seva possessió, al fer-se més estret el pas, demanant l'estimació de la seva demanda.

SEGON.-INTERDICTE DE RECOBRAR LA POSSESSIÓ

L'interdicte de retenir/recobrar la possessió 'es un procedimiento sumario posesorio y no declarativo del dominio o de cualquier otro derecho real, cuya finalidad no puede ser otra que la de conseguir un rápido aquietamiento entre las personas que se crean poseedoras de un mismo bien o con un mejor derecho a poseerlo y, en definitiva, el mantenimiento de la paz social; centrado o mejor aún, limitando el debate a dilucidar, de forma rápida y provisional, si se ha justificado o no, convincentemente, un simple hecho: Si el o los actores ejercitantes del interdicto tienen -modalidad del de retener- o han tenido -modalidad de recobrar- la posesión del terreno o del bien, en general, que se discute en el último año contado desde que se produjo la presunta perturbación -en el primer caso- o despojo - en el segundo- hasta la fecha en que la demanda interdictal se ha presentado ante el juzgado; dejando para el juicio declarativo correspondiente el examen sobre la existencia o no del derecho que legitime la posesión proclamada -dominio, usufructo, arrendamiento, etc.- puesto que, en el presente momento solo interesa resolver la cuestión de hecho dicha, cual es la relativa a quien es el poseedor actual al que se debe proteger o reintegrar en la posesión de la que ha sido indebidamente privado, con independencia de que ésta venga o no amparada por el derecho correspondiente que la avale.

Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (v. por ejemplo, sentencias de 24-septiembre-3013 ; de 08-10-2007 , etc. de esta Sección Tercera), los presupuestos de la acción de tutela sumaria de la posesión de la cosa o de un derecho, según resulta de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil y de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refieren a ello (ex. artículo 250,1 , 4º de la L.E.C .), siguen siendo idénticos a los correspondientes a los anteriores interdictos posesorios. Así, en el interdicto de recobrar la posesión sólo se pueden discutir los siguientes extremos:

1) si el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa;

2) si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de éste;

3) si los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 460 y número 1 del artículo 1968, ambos del Código Civil ;

y 4) un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expoliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce del hecho de la perturbación.

Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, no pueden debatirse en los mismos declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente.

La legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts. 446 del Código Civil y 250-4 de la Ley Procesal , que viene a plasmar el clásico principio 'spoliatus ante omnia restituendum', todo poseedor o tenedor de una cosa mueble o inmueble o cualquier titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión. Tal legitimación, de otro lado, tratándose de bienes inmuebles y, por ende, susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, viene facilitada por este asiento; puesto que, según determina el art. 38 de la Ley Hipotecaria 'se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos' debiendo entenderse, como mantienen Roca Sastre, que 'a todos los efectos ha de reputarse como poseedor al titular registral, al objeto de ser tratado como tal poseedor en el orden o tráfico jurídico' sin perjuicio de que esta presunción, 'iuris tantum', pueda ser desvirtuada por los medios ordinario de prueba poniendo de manifiesto la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extra-registral.

La legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental. Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. Por tanto, el ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental.

Finalmente, para que pueda prosperar la acción interdictal que nos ocupa, es preciso -aparte de los requisitos ya dichos de posesión y plazo de ejercicio dentro del año desde la perturbación o desde el despojo- que se determine con precisión y claridad los actos que integren el mismo y la persona o personas que los hayan realizado o intentado o bien de quien haya partido la orden de ejecución'.

Per tant, és requisit primer de l'interdicte que l'actor acrediti quina possessió en concret tenia i se li ha arrabassat o pertorbat. Així diu la SAP Lugo, sec. 1, de 22 de febrer de 2018 que ' es presupuesto para el éxito de la acción posesoria determinar dónde acaba cada finca, y a partir de ahí determinar si los actos relatados en la demanda han supuesto una invasión del terreno del apelante o se han realizado en la propiedad de los demandados.

Y en este sentido consideramos que no cabe el juicio posesorio cuando la controversia versa sobre la determinación de los lindes, ya que ello exige previamente acudir a un procedimiento ordinario a fin de delimitar o deslindar las propiedades, debiendo indicarse también que la prueba practicada en la instancia no acreditó de un modo suficiente la posesión en exclusiva por el actor de la porción de terreno litigiosa, pues la misma se encontraba cubierta de maleza sin distinguirse hasta dónde llegaba cada una de las fincas, dado que la maleza era sensiblemente igual. (...)

El requisito de la posesión resulta difícil de acreditar cuando no están claros y determinados los límites de ambas fincas. Sin un previo deslinde no puede declararse si la parte demandada aperturó la zanja, colocó los postes y plantó el arbolado sobre una porción de terreno del demandante o sobre el límite de su propiedad, siendo además muy dudoso que pudiéramos hablar de un animus spoliandi o de apropiarse de una propiedad ajena, no siendo procedente el interdicto en aquellos casos en que se trata no de alterar conscientemente un estado posesorio anterior, sino de ejercitar un derecho sin constancia de afectación de tercero. No están comprendidos en el ámbito de aplicación de los interdictos los actos realizados en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos en la ley, aun cuando objetivamente considerados pudieran implicar una perturbación o un despojo, como recuerda por ejemplo la SAP de Pontevedra nº 53, de 1 de febrero de 2011 .

Dice la SAP de Alicante nº 409, de 5 de noviembre de 2015 , que '.....si se considerase que no están delimitados los predios, tampoco podría prosperar la demanda, pues como recuerda la SAP de Alicante de 30 de marzo de 2011 'es criterio mantenido por numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales (entre otras, pueden ser citadas SAP Pontevedra de 5 de abril de 1973 , SAP Cuenca de 22 de noviembre de 1986 , SAP Alicante Sección 4º de 25 de marzo y 14 de junio de 1997 , 12 de enero de 1998 , SAP Cáceres de 28 de enero de 1999 y SAP Badajoz 7 de octubre de 2004 ) el que proclama la improcedencia del interdicto cuando existen problemas de delimitación de predios exigiendo su plena identificación y ello porque si no existe previa delimitación, la posesión es dudosa por cuanto se desconoce lo efectivamente poseído y, por tanto, de aquello de que se alega por la parte actora que ha sido privado, y dado que el interdictal es un procedimiento de conocimiento limitado, las cuestiones en orden a la extensión y límite de las fincas contiguas y derechos reales que sobre ellos recaen vine a ser ajenas al mismo debiendo cuestionarse en otros cauces. En consecuencia en tales supuestos de confusión efectiva de linderos no será posible apreciar la concurrencia de forma clara y precisa, cual exige el éxito de la acción interdictal, de los dos primeros presupuestos o requisitos de los antes enunciados, los esenciales de la indicada acción.'

En definitiva: no procede la acción de tutela posesoria ejercitada ya que lo que subyace entre las partes no es un problema referido a la posesión sino a la propiedad de las fincas y a sus límites, lo que escapa del estrecho marco de estos procesos especiales. En definitiva, nos hallamos ante un problema de lindes y por tanto no es procedente la vía de la tutela sumaria de la posesión. Todo ello sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer sus pretensiones en el juicio declarativo correspondiente ejercitando las correspondientes acciones dominicales y de deslinde'.

TERCER.-En el present cas, el dret de pas de l'actor deriva del contracte de compravenda de l'any 2008, pel qual la venedora 'como propietaria de otra finca colindante a la aquí transmitida, consiente y/o autoriza a la parte compradora (...) para que éstos puedan pasar por la finca de propiedad de la Sra. Agustina, y por donde menos perjuicio causare a la finca hasta la finca adquirida en la presente escritura'.Però, com es reconeix a la pròpia demanda, mai es va concretar l'amplada del pas, de manera que, com també es reconeix a la demanda, l'actor utilitzava la finca de la demandada-venedora, que està front al xalet, a la seva conveniència per a maniobrar els vehicles. El problema esdevé quan la demandada-venedora tanca la seva finca, actuació del tot legítima, deixant a l'actor un pas d'uns 3 m d'amplada per accedir al seu xalet.

Per tant, ni el pas es va tancar, de manera que l'actor pot accedir a la seva finca per un pas d'uns 3 m d'amplada, ni s'ha tampoc fet més estret tal pas, per la senzilla raó que mai es va fixar l'amplada del mateix, per la qual cosa no es pot fer més estret un pas que no tenia delimitació ni amplada, faltant, doncs, el primer dels requisits de l'acció interdictal exercitada, que és determinar l'actor quina era, de manera exacta i en concret, la seva possessió, possessió que ara al·lega que s'ha pertorbat. I tot això sens perjudici que si l'actor considera que el pas que ara té no s'ajusta al contracte de l'any 2008 pugui instar el corresponent procediment declaratiu perquè el jutge resolgui, no podent-se, però, en els estrets marges del present procediment determinar si els 3 m d'amplada són conformes al contracte o no.

Procedeix, en conseqüència, desestimar el motiu d'impugnació.

QUART.-Impugna, finalment, la imposició de costes que fa la sentència impugnada, al·legant que el cas planteja seriosos dubtes de fet o de dret.

Respecte als al·legats 'seriosos dubtes de dret i de fet', i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006, ' el art. 394.1º de la LEC establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta 'la jurisprudencia recaída en casos similares'.

A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 , la jurisprudencia 'ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993 ) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LEC por ley 34/1984, de 6 agosto, fundada en el principio ''victus victoris', o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella ( STS 2 julio 1991 ). Esta libertad de apreciar 'justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS 30 abril 1991 ).'

Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000 , el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer de las partes o profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida'.

Cap mena de les especials circumstàncies a que fa referència l' art. 394 LEC per no imposar les costes concorren en el present cas, on solament s'ha examinat la concurrència o no dels requisits per estimar l'acció interdictal exercitada.

CINQUÈ.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC, en desestimar el recurs, s'imposen les costes del mateix al recurrent.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per Segismundo contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 26-4- 2018, en procediment Verbal 545/17. S'imposen les costes del mateix al recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit per apel·lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.