Sentencia CIVIL Nº 28/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 560/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00028/2021

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33024 47 1 2019 0000405

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000414 /2019

Recurrente: IVECO SPA

Procurador: MARTA HURTADO MARCH

Abogado: RUTH EREÑO MARROQUIN

Recurrido: TRANSMARAÑA S.L., PIENSOS VIGIL S.L.

Procurador: EVA CORTADI PEREZ, EVA CORTADI PEREZ

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

SENTENCIA nº 28/2021

RECURSO APELACION 560/20

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales

Ilma. Sra. Dª. Marta María Gutiérrez García

Oviedo, a veintiocho de Enero de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 414/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 560/2020, en los que aparece como parte apelante, IVECO SPA, representada por la Procuradora MARTA HURTADO MARCH, asistida por la Abogada RUTH EREÑO MARROQUIN, y como partes apeladas, TRANSMARAÑA S.L. y PIENSOS VIGIL S.L., representados por la Procuradora EVA CORTADI PEREZ, asistidos por el Abogado JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Gijón dictó Sentencia en fecha 6 de Julio de 2020 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador/a doña Eva Cortadi Pérez, nombre y representación de TRANSMARAÑA SL y PIENSOS VIGIL. S.L frente a IVECO S.p.A DECLARO que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 76.362,78 euros sufridos por las actoras, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia y en su virtud condeno a la demandada al pago de las cantidades señaladas más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda; y los del art.576 LEC desde la presente sentencia hasta el completo pago. Así como al pago de las costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Enero de 2021.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de 6 julio 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 414/2019 estima la demanda presentada por 'Transmaraña, S.L.' y 'Piensos Vigil, S.L.' y condena a la demandada 'IVECO, S.p.A.' a indemnizar a las actoras en la cantidad de 76.362,78 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. La Sentencia, partiendo de la conducta infractora sancionada por la Decisión adoptada por la Comisión el 19 de julio de 2016, y que tiene por objeto un beneficio indirecto a los competidores a través del intercambio de información para la fijación de precios al alza y nunca a la baja, incremento de precios que son repercutidos al consumidor final, considera que debe trasladarse la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada a modo de presunción iuris tantum de responsabilidad. Por lo que respecta a la valoración del daño, la Sentencia razona que el informe pericial de la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de dicha alineación en los precios netos. Por el contrario, acoge el informe pericial de la parte actora que fija el daño en la cantidad recogida en el fallo.

En el recurso de apelación presentado por 'IVECO, S.p.A.' se alega error en la interpretación de la Decisión de la Comisión, pues de ella no cabe extraer que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, tratándose de una infracción por objeto, no por efecto. Se continúa alegando que no se puede presumir la existencia del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor, pues conforme al art. 1902 C.Civil la carga de la prueba recae sobre el demandante y no sobre el demandado, sin que tampoco quepa la aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa, como así lo reconoce la STS 7 noviembre 2013 en el cártel del azúcar. Se añade que el demandante no ha probado el daño y que su informe pericial es inoperante como se desprende de las críticas contenidas en el informe presentado por 'IVECO, S.P.A.', del cual se extrae que no se ha producido daño alguno. Finalmente se invoca la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada, así como que la condena debería ser reducida por cuanto el actor revendió el vehículo y repercutió aguas abajo una parte del pretendido sobrecoste, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto. Por último, se cuestiona la fecha de devengo de los intereses moratorios.

SEGUNDO: La prescripción de la acción

Por lo que respecta primeramente a la excepción de prescripción, se alega por el apelante que el día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo de un año previsto en el art. 1968-2 C.Civil deberá serlo el 19 julio 2016 en que la Comisión adoptó la Decisión, y no la fecha de 6 abril 2017 en que la Decisión fue publicada en la página web de la Comisión.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia, tanto relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, como sobre la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial. Así la interpretación del dies a quo, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. Y, respecto a la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, se considera imposible la prescripción, cuando se pone de manifiesto un afán o deseo de mantenimiento y conservación de la acción.

Esta Sala tiene declarado a propósito de las acciones ejercitadas para la reclamación del daño generado por las prácticas colusivas en el cártel de camiones, que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, y de la identidad del infractor o infractores, no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

A partir de aquí, siendo indiscutida la existencia de sucesivas reclamaciones extrajudiciales presentadas por la actora con fechas 16 marzo 2018, 28 marzo, 5 y 6 abril 2018, y 15 marzo 2019, la acción no puede considerarse prescrita teniendo en cuenta que la demanda fue finalmente presentada el día 27 agosto 2019.

TERCERO: Marco jurídico aplicable: la existencia del daño y su nexo causal con la conducta de la parte demandada

En el recurso se alega que la Sentencia apelada está presumiendo tanto la existencia del daño como del nexo causal entre la conducta y ese resultado cuando lo cierto es que en el cártel de camiones no es posible establecer esa presunción. La Decisión de la CEE no clasificó la conducta como una restricción de la competencia por efecto (que son las que parten de un resultado dañoso) sino por su objeto (considerando 82), lo que permite concluir que la Decisión no determinó que la conducta produjera efecto alguno y menos que lo fuera sobre los precios netos abonados por los clientes, a diferencia de lo ocurrido con otros cárteles como el del azúcar. Se añade que no cabe aplicar la interpretación conforme del art. 1902 C.Civil a la luz de la Directiva 2014/104/UE puesto que es el momento en que acontecen los hechos de la infracción el que determina la normativa aplicable, siendo así que en cártel de camiones la conducta (extendida en el período de 1997 a 2001) es previa a la Directiva y la Decisión no constituye un hecho relevante sino la prueba de la comisión. Se añade además que tampoco cabe la aplicación de la doctrina del daño ex re ipsasino que la prueba del daño y su nexo causal corresponde al demandante y no al demandado.

Valoración del Tribunal

En el supuesto ahora enjuiciado la demandante 'Transmaraña, S.L.' adquirió en el año 2002 el camión matrícula ....GYH por el precio de 71.520,44 euros; en el año 2002 el camión matrícula ....XWX por el precio de 66.111,27 euros; y en el año 2003 el camión matrícula ....GWR por el precio de 64.007,27 euros. Todos ellos mediante compra directa.

Y la demandante 'Piensos Vigil, S.L.' adquirió en el año 2005 el camión matrícula ....XNF por el precio de 43.950 euros mediante compra directa.

La Comisión adoptó una Decisión el 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, cuyo contenido aparece descrito en el Resumen publicado por la propia Comisión en el que se dice lo siguiente: '8)Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Por su parte el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer en su art. 16 el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa, disponiendo en su apartado 1 que 'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

De lo anterior se deriva que encontrándonos ante el ejercicio de una acción follow onpor el demandante, el contenido de los hechos que sirvieron para fundar la existencia de la infracción apreciada por la Decisión operan con carácter vinculante en la presente resolución.

La Sentencia recurrida parte para el análisis de la cuestión enjuiciada del régimen nacional de la responsabilidad extracontractual contenido en el art. 1902 C.Civil, razonando que toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios provoca un incremento de los precios netos que son repercutidos sobre el consumidor final, lo que supone trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada.

Asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que no resulta aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE. Si repasamos la secuencia de los hitos tanto fácticos como jurídicos encontramos que la conducta colusoria que es objeto de sanción se extendió durante el período comprendido entre los años 1997 hasta el 2011, mientras que la adquisición del vehículo por el demandante tuvo lugar en el año 2003. Por su parte la Directiva de Daños 2014/104/UE entró en vigor el 27 diciembre 2014 y su plazo de trasposición finalizó el 27 diciembre 2016.

Acerca de principio de interpretación conforme tiene señalada la STJUE 17 octubre 2018 (asunto c-167/17) que 'la aplicabilidad inmediata a los efectos futuros de las situaciones existentes de una regla nueva derivada de una directiva, a partir de la expiración del plazo de transposición de esta, forma parte de este resultado, a menos que la directiva en cuestión haya dispuesto otra cosa al respecto. 45 Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha Directiva'. Por tanto en el caso ahora enjuiciado es claro que no tiene lugar la aplicación del principio de interpretación conforme puesto que, ya tomemos como fecha de referencia el período a que se extendió la conducta colusoria o ya lo hagamos con relación a la fecha de la adquisición del vehículo, todavía no había entrado en vigor la Directiva de daños.

No obstante lo anterior entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantumacerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que 'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la 'res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (« ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

En definitiva, admitida la presunción acerca de la existencia un resultado dañoso como consecuencia de la conductora infractora mantenida por los destinatarios de la Decisión durante un período de tiempo tan prolongado (la subida de los precios brutos incide necesariamente sobre la fijación de los precios finales en el mercado), unido a la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria consagrados en el art. 217 LEC, conducen a entender aplicable una inversión de la carga probatoria en esta materia que desplaza sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado, todo lo cual permite rechazar el recurso de la apelante en cuanto a estos.

CUARTO: Valoración del daño

El informe presentado por la demandante y elaborado por CABALLER/HERRERÍAS ET ALT. utiliza el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado), el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y de las furgonetas (no cartelizado), y finalmente como método de apoyo a los resultados anteriores el modelo econométrico diacrónico.

El informe concluye señalando que los resultados del método comparativo principal ponen en evidencia que el efecto del cártel gana en eficacia e intensidad con el paso del tiempo. Se dice que esta circunstancia aproxima el resultado obtenido por el modelo econométrico sincrónico a la realidad, habida cuenta que el cártel operó de forma más efectiva (o sea, elevando los sobreprecios) a medida que los acuerdos colusorios se intensificaron e iban surtiendo efecto, de manera que el resultado medio del ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Por su parte en cuanto al segundo modelo comparativo (que toma como referencia el mercado de las furgonetas), se dice que el mercado de las furgonetas, aun resultando un sobreprecio mayor y ostentando una analogía significativa respecto a los camiones medios y pesados, no se ha tomado como contrafactual principal (sino solo de apoyo/contraste) porque las marcas de camiones pesados y de furgonetas difieren significativamente y porque la variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en unos y otras. Este modelo arroja un sobreprecio medio resultante del 19,87%. Y en cuanto al modelo econométrico diacrónico de apoyo a los anteriores, se dice que para la construcción de este modelo, se ha utilizado una base de datos completamente distinta a la utilizada en los métodos anteriores, y que consta de información relativa a 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. A diferencia de los análisis anteriores, en este caso los datos de precio corresponden a los precios netos pagados por los compradores arroja un sobreprecio del 18,67%.

En cuanto a la parte demandada de IVECO aporta un dictamen pericial elaborado por Compass Lexecon en el que se utiliza como metodología el análisis de regresión como herramienta estadística estándar que permite estimar la relación entre variables económicas. En dicho informe se viene a refutar las conclusiones del informe de la actora por las siguientes razones: 1) Una estimación basada en precios brutos no permite establecer la existencia de un daño al Demandante. 2) El Modelo sincrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios brutos de los camiones medios y pesados. 3) El Modelo diacrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios netos de los camiones medios y pesados. 4) El informe evalúa incorrectamente el posible traslado del sobrecoste por parte de concesionarios y compradores. Finalmente este informe concluye afirmando que no hay pruebas de un impacto de la infracción.

La Sentencia apelada considera que la prueba pericial que aporta la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de la alineación de precios netos. Por el contrario, el Juez valora que la pericial acompañada junto con el escrito de demanda resulta razonable en cuanto a sus planteamientos y conclusiones, y se encuentra dentro de los parámetros fijados por la Comisión y por la Guía Práctica de valoración de daños.

En el recurso de apelación se alega que el informe de la actora no permite demostrar que exista un sobrecoste sobre los precios brutos de los camiones de IVECO comercializados en España, pues según tal informe no parece posible que los concesionarios hayan absorbido el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos porque: i) existe un alto grado de control por parte de los fabricantes sobre los concesionarios, y ii) porque el margen de los concesionarios es demasiado pequeño como para absorber el supuesto sobrecoste. Por el contrario el informe pericial elaborado por Compass Lexecon muestra que en los tres casos analizados la infracción no ha tenido un impacto en los precios de los camiones de IVECO, pues la falta de significatividad estadística de los resultados obtenidos conforme que la relación estimada entre las dos variables (precio e infracción) es (estadísticamente) cero.

Valoración del Tribunal

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos15. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

El informe pericial aportado por la parte demandante (elaborado por Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado.

Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en 'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias»'(apartado 90).

El informe de Caballer/Herrerías et Alt. utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre no obstante que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferente usos finales, por lo que es previsible que su demanda haya evolucionado de manera diferente.

El informe elaborado por Caballer/Herrerías et Alt. no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, si quiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87% y el 18,67% 15,020%) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de Compass Lexecon aportado por la parte demandada desde el momento en que su contenido se dirige tan solo a tratar de refutar los datos y el método valorativo del otro informe pericial, pero sin aportar ninguna valoración alternativa que pueda ser utilizada como conclusión probatoria cierta por este Tribunal.

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera, 'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Una plasmación del grado de dificultad existente para lograr una correcta cuantificación del daño ocasionado por estas prácticas colusorias aparece expuesto en la Comunicación de la Comisión cuando en su apartado 69 señala que 'Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión. Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación'.

Por ello este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, partiendo para ello de datos tales como que la adquisición de los camiones por la demandante 'Transmaraña, S.L.' lo fue en los años 2002 y 2003 y por 'Piensos Vigil, S.L.' en el año 2005, la dificultad de precisar en aquella época el grado de repercusión que tuvo el incremento de los precios en la reducción de las compras y con ello el reajuste de tales precios -la llamada elasticidad de la demanda- y la posibilidad del demandante de poder acogerse a descuentos conforme al margen de ventas de las empresas distribuidoras.

En esta situación parece oportuno acoger el criterio seguido por otros Tribunales que vienen estableciendo una horquilla de sobrecoste en el cártel de camiones que oscila en un porcentaje de entre un 5% y un 10%. Llevando lo anterior al caso examinado, teniendo presente que el informe de la parte demandante (informe Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en los métodos comparativos antes reseñados, siendo uno de los métodos admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión así como por la Guía Práctica, aun cuando su resultado no es aceptado como válido por las razones arriba expuestas, es por lo que parece oportuno fijar este incremento en un 8 % en que procede el acogimiento parcial del recurso.

De lo anterior se deriva una cuantificación del daño en los siguientes términos para la demandante 'Transmaraña, S.L.': para el camión matrícula ....GYH adquirido por el precio de 71.520,44 euros se valora el daño en 5.721,63 euros; para el camión matrícula ....XWX adquirido por el precio de 66.111,27 euros se valora el daño en 5.288,90 euros; y para el camión matrícula ....GWR adquirido por el precio de 64.007,27 euros se valora el daño en 5.120,58 euros.

Y para la demandante 'Piensos Vigil, S.L.': para el camión matrícula ....XNF adquirido por el precio de 43.950 euros se valora el daño en 3.516 euros.

QUINTO: La defensa del passing on

Finalmente se invoca en el recurso, la defensa del passing ontoda vez que las demandantes pudieron haber repercutió aguas abajo el pretendido sobrecoste que habrían sufrido.

Valoración del Tribunal

Nuestro Alto Tribunal tiene declarado en la STS 7 noviembre 2013, a propósito del cártel del azúcar, que 'Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes..... Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

Se alega en el recurso de apelación que la demandante 'Transmaraña, S.L.' procedió a revender los vehículos matrícula ....GYH, ....XWX y ....GWR con lo que pudo recuperar una parte del supuesto sobreprecio soportado. Tales datos resultan por sí solos insuficientes para tener por demostrados los extremos a que hace referencia la doctrina arriba expuesta, debiendo además tener presente que la carga probatoria recae sobre la parte demandada que pretende la existencia de tal repercusión, como también ha destacado la STS 7 noviembre 2013, motivo por el que el recurso debe ser desestimado en este punto.

SEXTO: Los intereses legales

La Directiva de daños recoge en su considerando 12 que con la regulación que contiene se confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. En este sentido se alude a que el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.

Por su parte la Guía práctica establece en su apartado 20 lo siguiente: 'La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados'.

Estas consideraciones se admiten como válidas y consecuentemente se acoge como referencia temporal de la causación del daño al actor el de la fecha de la adquisición del camión, debiendo devengarse los intereses legales desde ese momento hasta la presentación de la demanda, por lo que la reparación íntegra del perjuicio se calculará bajo tales parámetros. Y de esta manera la condena a dicha resultante devengará a su vez el interés legal desde el momento de la interpelación judicial.

Procede por tanto el rechazo del recurso de apelación en el extremo en el que solicita que el devengo de tales intereses se lleve a cabo a partir de la fecha de la Sentencia.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto por los arts. 394 y 397 LEC no ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. Y de conformidad con el 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'IVECO, S.P.A.' frente a la Sentencia de 6 julio 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 414/2019, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar fijar la cantidad objeto de condena en los siguientes términos: Para la demandante 'Transmaraña, S.L.': para el camión matrícula ....GYH se valora el daño en 5.721,63 euros; para el camión matrícula ....XWX se valora el daño en 5.288,90 euros; y para el camión matrícula ....GWR se valora el daño en 5.120,58 euros. Y para la demandante 'Piensos Vigil, S.L.': para el camión matrícula ....XNF se valora el daño en 3.516 euros.

Tales cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de la adquisición del vehículo, a lo que se añade la condena por los intereses devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la Sentencia. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.