Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 28/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 719/2019 de 25 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Civil
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PLAZA GONZALEZ, GREGORIO
Nº de sentencia: 28/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021100016
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1130
Núm. Roj: SAP M 1130:2021
Encabezamiento
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 636/2017.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: MADRID CALLE 30, S.A.
Procurador: D. Noel Alain de Dorremochea Guiot
Letrado: D. Manuel Muñoz García-Liñán
Parte recurrida: D. Herminio, D. Hilario y DRAGADOS, S.A.
Procurador: D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño.
Letrado: D. Antonio Pipó Malgosa.
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 636/2017 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Han comparecido en esta alzada los demandantes, D. Herminio, D. Hilario y DRAGADOS, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño y asistidos del Letrado D. Antonio Pipó Malgosa, así como la demandada, MADRID CALLE 30, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Noel Alain de Dorremochea Guiot y asistida del Letrado D. Manuel Muñoz García-Liñán.
Antecedentes
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
Fundamentos
1.- Se declare la nulidad radical y la falta de eficacia jurídica de los acuerdos sociales adoptados en la reunión del consejo de administración de la demandada MADRID CALLE 30, S.A., celebrada el 10 de mayo de 2017 a los que se hace referencia en la demanda, esto es, los tres acuerdos adoptados en el punto 6º del orden del día.
2.- Se declare la nulidad radical de todos los acuerdos posteriores que traigan causa, directa o indirecta, de los anteriores.
3.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones.
4.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.
En el citado extremo del orden del día se acordó la imposición de determinadas penalizaciones económicas a la mercantil EMESA, vinculada con MADRID CALLE 30, S.A. en virtud del contrato suscrito en fecha 12.09.2005 para la gestión, dirección, explotación conservación y mantenimiento de la infraestructura (M-30), en relación a los expedientes contradictorios tramitados:
Si bien no se discute la capacidad y competencia del órgano de administración para la imposición de dichas penalizaciones en caso de incumplimiento del contrato la nulidad de los acuerdos en los extremos referidos se sustenta en (i) su imposición de manera abusiva por la mayoría, (ii) por resultar lesivo del interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros, cual es el AYUNTAMIENTO DE MADRID, al no existir incumplimiento contractual alguno y (iii) por ser contrario a norma imperativa, cuales son las que regulan el deber de lealtad y diligencia de los administradores sociales.
En su contestación a la demanda la sociedad demandada mantiene que los acuerdos no resultan abusivos y se sustentan en acreditados incumplimientos parciales.
La sentencia relaciona los hechos no controvertidos:
(i) La sociedad demandada MADRID CALLE 30, S.A. es titularidad en un 80% de su capital social de la entidad local AYUNTAMIENTO DE MADRID, siendo que el 20% restante pertenece a la mercantil EMPRESA DE MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN M-30, S.A. [-en adelante EMESA-].
(ii) La sociedad demandante DRAGADOS, S.A. y las personas jurídicas demandantes D. Herminio y D. Hilario son consejeros del órgano colegiado de administración de la mercantil demandada MADRID CALLE 30, S.A. [-integrado por trece consejeros-], siéndolo aquéllos también al tiempo de la adopción de los acuerdos impugnados; habiendo sido designados por el socio minoritario.
(iii) Dicho consejo de administración presenta la peculiaridad de que los integrantes del mismo en representación del capital titularidad de la Entidad Local AYUNTAMIENTO DE MADRID, en número de diez, son elegidos y designados por los grupos políticos con presencia, en cada legislatura, en el pleno del Consistorio y en su Junta de Gobierno.
(iv) La mercantil EMESA no solo es titular de una parte minoritaria del capital social de la demandada, sino que además está vinculada a la misma en virtud de un contrato de 12.9.2005 'relativo a ciertos servicios de conservación y explotación de la M-30', cuyo contenido abarca la ejecución de servicios de reforma, mantenimiento, conservación y gestión de la funcionalidad del tráfico del vial M30, a cambio de un precio.
(v) Para la conservación, gestión, explotación y mantenimiento, una vez puesta en funcionamiento, se articularon dos contratos:
a.-) Un primer contrato, de naturaleza administrativa y sujeto a la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley de Contratos del Sector Público, así como su normativa reglamentaria, formalizado el 12.9.2005, entre AYUNTAMIENTO DE MADRID y la sociedad de economía mixta MADRID CALLE 30, S.A., por la que ésta, a cambio de un precio y bajo su riesgo y ventura, asumía la gestión, dirección, explotación, conservación y mantenimiento de la infraestructura (doc. nº 9 de la demanda), aceptada como contenido contractual público el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares aprobadas por el AYUNTAMIENTO DE MADRID en fecha 1.4.2005 [doc. nº 8 de la demanda].
b.-) Un segundo contrato, ya citado, de 12.9.2005, entre la mercantil MADRID
CALLE 30, S.A. y EMPRESA MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN M-30, S.A. [EMESA], de naturaleza civil y sometido al derecho privado (doc. nº 10 de la demanda), por el que ésta última a cambio de un precio y bajo su riesgo y ventura, asumía la gestión, dirección, explotación, conservación y mantenimiento de la infraestructura (doc. nº 9 de la demanda), asumiendo como contenido contractual público el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares aprobadas por el AYUNTAMIENTO DE MADRID en fecha 1.4.2005 [doc. nº 8 de la demanda].
(vi) Como consecuencia de la asunción por el contrato entre MADRID CALLE 30, S.A. y EMESA del clausulado contractual predispuesto en el Pliego de Condiciones Particulares, el citado contrato articula en su cláusula 5ª la facultad de la empresa mercantil municipal de imponer sanciones y penalidades por causa de incumplimiento del contrato, graduando la infracciones y las sanciones, pudiendo incluso resolver unilateralmente el contrato (doc. nº 10, página 17 y ss.).
Obvia dicho contrato y cláusula 5ª toda referencia a la competencia del consejo de administración de la demandada MADRID CALLE 30, S.A. para imponer sanciones en virtud de contrato a quienes pactan o contratan con ella, sean o no socios de la misma, atribuyendo las mismas de modo genérico a la sociedad sin especificar que lo sea su órgano de administración.
(vii) En fecha 10.5.2017, debidamente convocado, se reunió el consejo de administración de la mercantil demandada MADRID CALLE 30, S.A., acordando dentro del punto 6º del orden del día, la imposición a la mercantil EMESA, en cuanto sociedad vinculada con la demandada en virtud del citado contrato de ciertos servicios de conservación de la infraestructura, las penalizaciones económicas ya expuestas.
(viii) Dichas sanciones, que se decide llamar 'penalización', fue precedida de un procedimiento contradictorio 'ad hoc', semejante a un expediente administrativo, en que tras pliego de cargos y de descargos, la oportuna prueba pericial de partes, finaliza con una decisión societaria del consejo en el que valorando los hechos controvertidos, y aplicando la normativa legal y contractual que estimó oportuna, decide declarar incumplido parcialmente el contrato de servicios e imponer penalizaciones.
(ix) Obvian dichos acuerdos toda referencia a la competencia del consejo de administración de la demandada MADRID CALLE 30, S.A. para imponer sanciones en virtud de contrato a quienes pactan o contratan con ella, sean o no socios de la misma, atribuyendo las mismas de modo genérico a la sociedad sin especificar que lo sea su órgano de administración.
Se refiere la sentencia en primer lugar a la falta de competencia sancionadora de la demandada por causa de incumplimientos contractuales de quienes contratan civilmente con ella.
Señala al respecto que los acuerdos no declaran una responsabilidad civil sino una penalización o castigo como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato a cargo de EMESA.
Si bien las partes contratantes para la conservación, gestión, mantenimiento y explotación del citado vial [MADRID CALLE 30, S.A. y EMESA-] son libres de articular en sus pactos y contratos [ art. 1255 C.Civil] los pactos y cláusulas de penalización por incumplimiento de alguno de los contratantes, modulando su gravedad y las sanciones [-haciendo suyas las condiciones administrativas particulares respecto a tal cuestión que sí vinculan y afectan a MADRID CALLE 30, S.A. en virtud de contrato administrativo-], la naturaleza jurídica de las mismas cláusulas cuando se incorporan a contrato mercantil de mantenimiento y explotación de infraestructura es obligacional o civil; de lo que resulta que ninguna de las prerrogativas relativas a la interpretación, ejecución y aplicación de los contratos públicos ostenta la concesionaria del servicio público, por más que la mayor parte del capital social sea de titularidad pública y en su órgano colegiado de administración societaria se articule una réplica de la composición de la Junta de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE MADRID.
Por ello, la circunstancia de que la mercantil concesionaria haya seguido un trámite contradictorio, denominado
Concluye que la demandada, concesionaria del servicio público, se arroga competencias y facultades administrativas de sanción, que siendo titularidad de la Administración concedente titular del servicio ejerce en su propio nombre y derecho. Supone ello una clara usurpación de funciones públicas por meros consejeros de sociedad mercantil, pues como tales actuaban los miembros de la Corporación Local al penalizar, al sancionar y al castigar a quien contrató con la mercantil demandada en posición de igualdad.
Aunque lo expuesto determina según la sentencia la nulidad del acuerdo, analiza también la infracción del deber de lealtad.
Destaca que los administradores designados por el AYUNTAMIENTO DE MADRID deben actuar en interés de la sociedad que administran sin anteponer el interés del socio mayoritario al interés de la sociedad. Añade al respecto que no desdibuja este deber de lealtad del administrador en defensa del interés social, y en su anteposición al interés del socio mayoritario que -normalmente le ha designado-, la circunstancia de que la sociedad administrada gestione, explote y dirija servicios públicos titularidad del socio mayoritario, pues el interés social de la sociedad mixta en modo alguno puede confundirse e identificarse exclusivamente con el propio servicio, máxime cuando fue la propia decisión de la Administración concedente quien decidió la admisión de capital privado que busca legítimamente maximizar la rentabilidad de su inversión.
Y añade que la deslealtad de la conducta desplegada por D. Geronimo, por D. Gregorio, por D. Gustavo, por DÑA. Clemencia, por D. Hugo, por D. Inocencio y por D. Ismael al votar favorablemente tales expedientes declarativos de incumplimiento contractual por la demandada deriva, no de tal reconocimiento en cuanto fundados en informes técnicos que avalan dichas afirmaciones [-sean o no los mismos compartidos o aceptados o asumidos-], sino en la asunción por tales administradores sociales de unas facultades, de unas prerrogativas y de unas competencias titularidad del AYUNTAMIENTO DE MADRID como órgano público contratante. Sostiene la sentencia que 'la asunción de privilegios, de poderes públicos de sanción pecuniaria, de supervisión, interpretación, ejecución y penalización [-todos ellos de titularidad pública y no delegables en empresas mercantiles de gestión indirecta de servicios públicos-] por parte de los citados administradores [-que fueron designados en su propio nombre, no como representantes persona física del socio mayoritario persona jurídica-] supone una deslealtad en el ejercicio de su cargo'.
Finalmente señala la sentencia que no es necesario entrar en la alegada presencia de abusividad.
Con carácter previo señala el recurso que la sentencia:
(i) Considera que los acuerdos sociales objeto de la demanda revelan que MADRID CALLE 30 ejercitó por medio de ellos una función o potestad administrativa sancionadora que es titularidad del Ayuntamiento de Madrid, en vez de aplicar una cláusula penal propia de un contrato privado, ejerciendo los administradores que adoptaron los acuerdos una potestad sancionadora, de naturaleza pública, que no les corresponde.
(ii) Estima la demanda con base en un único motivo, no planteado en la demanda: el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora por parte de MADRID CALLE 30 al dictar los acuerdos sociales impugnados.
El recurso se articula en cinco motivos que en realidad tienen el mismo fundamento.
Sostiene el recurso que la sentencia incurre en un error en cuanto a la naturaleza de los acuerdos impugnados y a la facultad ejercida por MADRID CALLE 30 en dichos acuerdos puesto que no estamos ante una potestad administrativa, sino ante una pena convencional. De ello se desprende que la sentencia infringe el principio de libertad de pactos - con infracción del artículo 1.255 CC - , en la medida en que priva de eficacia a lo establecido en el contrato suscrito entre MADRID CALLE 30 y EMESA en materia de penalidades contractuales, infringe el principio
Finalmente señala el recurso que lo anterior permite concluir que los acuerdos no pueden ser considerados desleales ni abusivos. Aunque se declara que no hay deslealtad en imponer penalidades, se termina impidiendo de facto la aplicación de la cláusula penal porque se considera que la aplicación de esta cláusula consiste en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. No se ha probado que los administradores de MADRID CALLE 30 que votaron a favor de imponer penalidades a EMESA lo hicieran con una finalidad distinta del mero cumplimiento del contrato, como tampoco lo hicieron para satisfacer un interés propio sino para satisfacer el interés social inherente al adecuado cumplimiento del contrato. No puede confundirse el interés social de MADRID CALLE 30, que estriba en el adecuado cumplimiento del contrato, con el interés de EMESA, que estriba en no ser penalizada aunque haya incumplido sus obligaciones.
En su escrito de oposición a recurso señalan D. Herminio, D. Hilario y DRAGADOS, S.A. que el recurso no se sustenta en ningún defecto procesal de la sentencia y que el juez de primera instancia no se ha apartado de la causa de pedir.
Añade que las cuestiones de fondo sobre los incumplimientos de EMESA y la procedencia de la aplicación de las cláusulas penales son objeto de otro procedimiento que se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid (P.O. 440/2019).
Considera finalmente que los motivos segundo a cuarto del recurso ( infracción del artículo 1.255 CC, infracción del principio pacta sunt servanda e infracción del artículo 1.152 CC) deben ser rechazados por no haber sido debatidos en la primera instancia, alegándose por primera vez.
Debemos rechazar la objeción que realiza el escrito de oposición en cuanto distorsiona el sentido del recurso.
En absoluto el recurso se introduce en cuestiones de fondo o en la procedencia o improcedencia de las penalizaciones objeto de otro procedimiento.
Lo que pretende poner de manifiesto el recurso, por mucho que resulte reiterativo y encadene alegaciones, es que no se está ejerciendo ninguna potestad administrativa, sino que las penalizaciones están amparadas en el contrato suscrito entre MADRID CALLE 30 y EMESA, penalizaciones establecidas conforme al principio de autonomía de la voluntad y a lo dispuesto en el Código Civil para las obligaciones con cláusula penal.
El recurso podrá resultar desafortunado en la forma en que se articula, pero no se aparta de lo que ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida.
Para no desviarnos de la causa que sirve de sustento en la sentencia a la nulidad de los acuerdos del consejo de administración debemos hacer referencia a lo que el escrito de oposición denomina 'contratos espejo' de los cuales entiende que surge una 'unidad negocial'.
El escrito de oposición viene a mezclar relaciones jurídicas diversas, por mucho de que una sea presupuesto de la otra, lo que no permite afirmar que las facultades que ejerza MADRID CALLE 30 derivadas del contrato suscrito con EMESA representan el ejercicio de una potestad administrativa.
El contrato suscrito entre AYUNTAMIENTO DE MADRID y MADRID CALLE 30 es un contrato administrativo de gestión de servicio público mediante la forma de sociedad de economía mixta, sometido al orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Una vez transferida la titularidad de la carretera de circunvalación M-30 al Ayuntamiento de Madrid, dicha Corporación era responsable de su mantenimiento y gestión, acordando la prestación de dicho servicio público mediante gestión indirecta a través de una empresa mixta. El contrato regula las obligaciones la sociedad MADRID CALLE 30 para la prestación del servicio público.
El contrato suscrito entre MADRID CALLE 30 y EMESA es un contrato privado de arrendamiento de servicios, sometido al orden jurisdiccional civil, que tiene como presupuesto el anterior contrato, que recoge las cláusulas que rigen la prestación del servicio público por MADRID CALLE 30, pero su objeto es establecer las prestaciones a realizar por EMESA en favor de MADRID CALLE 30 y su remuneración, entre otros extremos.
En consecuencia, no cabe confundir ambas relaciones, ni existe unidad negocial, pues no debe olvidarse el distinto régimen normativo aplicable a los contratos, el objeto de cada uno de ellos, las distintas partes que intervienen en los mismos, y su personalidad jurídica propia y diferenciada.
La estructura y naturaleza de estos contratos no determinan una unidad negocial.
En cualquier caso, esta cuestión que introduce el escrito de oposición al recurso es irrelevante, pues la distinta naturaleza de ambos contratos impide apreciar que en la relación jurídico-privada existente entre MADRID CALLE 30 y EMESA la primera ejerza ninguna potestad administrativa sancionadora.
El contrato suscrito entre ambas sociedades expresamente contempla una cláusula (5) referida a 'Penalidades' por incumplimiento de las obligaciones a cargo de EMESA. El contrato distingue entre incumplimientos graves y leves y establece las consecuencias económicas de dichos incumplimientos.
Por otra parte los acuerdos adoptados en relación al punto sexto de la reunión del consejo de administración de MADRID CALLE 30 celebrada el 10 de mayo de 2017 se refieren a la aprobación de las propuestas de resolución de desestimación de las alegaciones efectuadas en los expedientes incoados (Mantenimiento de los apoyos de neopreno del Bypass, instalación de la Red PDH descrita en la oferta e instalación de la Red Wifi descrita en la oferta).
El objeto de estos expedientes era evaluar la existencia de incumplimientos, teniendo en cuenta las alegaciones de EMESA, para determinar la posición de la sociedad en relación al contrato.
El hecho de que MADRID CALLE 30 siga este procedimiento para adoptar una decisión sobre la aplicación de penalidades no supone otra cosa que la adopción de tal decisión con pleno conocimiento de causa - tanto al tener en cuenta los informes recabados como la posición de EMESA -no que se estén ejercitando potestades administrativas. Más bien se trata de una decisión adoptada con la necesaria información.
Y no tiene otra trascendencia que la expuesta, es decir, determinar si procede exigir o no las penalidades previstas en el contrato.
Como hemos señalado el escrito de oposición viene a introducir cuestiones ajenas al objeto de conocimiento, destacando que el AYUNTAMIENTO DE MADRID nunca había promovido ningún expediente por incumplimiento.
Es decir, del fundamento por el que la sentencia declara la nulidad de los acuerdos, que es el motivo del recurso, se pasa a introducir la cuestión sobre la existencia o no de incumplimientos.
Es más el escrito de oposición, a pesar de que manifiesta que lo que aquí se enjuicia es la adopción de los acuerdos sociales, continuamente se desvía del fundamento de la sentencia y del motivo del recurso (pp. 25 a 30):
Tales argumentos se introducen a pesar de que al inicio del escrito de oposición se sostiene (pg. 5) que es en el procedimiento ordinario sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid donde se analiza si 'EMESA incumplió o no sus obligaciones contractuales y si procedía o no aplicar unas penalidades'.
En definitiva, se distorsiona el fundamento del recurso y la
Y esta distorsión acaba por convertir el escrito de oposición - que se está refiriendo al primero de los motivos del recurso - en un
Debemos rechazar tales alegaciones por dos motivos:
(i) La sentencia se sustenta en la falta de competencia de la sociedad para adoptar penalizaciones y sanciones administrativas y a esto se refiere el recurso. Ya hemos señalado que la sociedad no está ejerciendo ninguna potestad administrativa.
(ii) El escrito de oposición mezcla lo expuesto con el interés social, que afecta a una causa de nulidad distinta. No obstante, contestaremos en este momento a dicha alegación, pese a lo caótico de los argumentos que se van introduciendo sin orden.
Los consejeros que votaron en favor del acuerdo podrían mantener sus diferencias sobre el modelo de gestión, pero ello no supone que estén supeditando el interés social a motivaciones políticas en los concretos acuerdos adoptados, que se refieren a la apreciación de incumplimientos a los que aplicar las 'penalidades' previstas en el contrato. El recurso pretende servirse de las discrepancias sobre el modelo de gestión para proyectar este hecho sobre los concretos acuerdos adoptados, de manera que todo acuerdo social - siempre que no beneficie a los intereses de EMESA - debería ser considerado contrario a los intereses sociales por la forma de pensar de los consejeros.
No es así. Para valorar el acuerdo es necesario atender a aquello que tuvieron en consideración los miembros del consejo de administración.
Reclamar penalizaciones por incumplimientos no constituye ninguna actuación contraria al interés social.
Por otra parte la decisión adoptada por los consejeros se sustenta en informes previos - los denominados expedientes de penalización -.
a) En el caso del mantenimiento de los apoyos de neopreno del bypass de la Calle 30 se solicitó un informe técnico a la responsable del Departamento de Estructuras y Obras de MADRID CALLE 30. En el mismo se reflejan las actuaciones llevadas a cabo por los técnicos del Departamento, comprobando que los datos de reconocimiento de estado del listado presentado por EMESA no responden a la realidad del estado de los apoyos de neopreno del bypass. Las deficiencias en la infraestructura se pusieron de manifiesto cuando se inician las inspecciones directas a mediados de 2016. Se concluye que EMESA no había elaborado un inventario conforme a las cláusulas técnicas del contrato ni había realizado el reconocimiento de estado ofertado.
A través de ese expediente los consejeros disponían además de las alegaciones efectuadas por EMESA y las objeciones a las mismas que efectúa el informe.
b) En el caso de la red PDH también se sustenta la decisión en un informe técnico del Departamento de Tecnología, Sistemas e Instalaciones de MADRID CALLE 30. Se concluye la falta de realización en plazo de una de las obligaciones asumidas por la adjudicataria del contrato referida a la instalación de dicha red, que debía ser ejecutada durante la construcción de la infraestructura subterránea, como una mejora sin coste. Del mismo modo se tuvieron en cuenta las alegaciones de EMESA.
c) En el caso de la red Wifi se solicitó igualmente un informe del Departamento de Tecnología, Sistemas e Instalaciones de MADRID CALLE 30 y se concluye lo mismo que en el caso de la red PDH, considerando también las alegaciones efectuadas por EMESA.
Atendiendo a lo expuesto difícilmente puede afirmarse que se trate de una decisión en la que se antepongan motivaciones políticas al interés social. La decisión se sustenta en informes técnicos y los consejeros disponían además de las alegaciones efectuadas por EMESA y las objeciones a dichas alegaciones. La información de la que disponían los consejeros era adecuada, incluyendo la posición de EMESA al respecto, y el acuerdo se sustenta en dichos informes.
El escrito de oposición al recurso se refiere a continuación (pp. 34 y 35) a la 'conducta' que un consejero 'leal y diligente' debería haber llevado a cabo.
El escrito de oposición se aparta de nuevo del motivo del recurso a que se refiere para introducir cuestiones ajenas al mismo, y acaba por mezclar los deberes de diligencia con los de lealtad, en un totum revolutum que pretende generar una idea de arbitrariedad en las decisiones y de una actuación contraria a los intereses sociales.
Sin embargo, no se trataría tampoco de determinar cuál debe ser la conducta que, fijada según el criterio de la parte demandante, deben seguir los miembros del consejo, sino establecer si los miembros del consejo actuaron de forma negligente, quebrantando el deber de diligencia, o antepusieron el interés social a otros intereses, quebrantando el deber de lealtad.
Debemos señalar en primer lugar que no existe ningún protocolo societario establecido para la adopción de acuerdos de este tipo a través de los cuales la sociedad decida exigir responsabilidades a la prestadora de los servicios.
Los miembros del consejo deben decidir con la necesaria información, y así se ha hecho, puesto que tal decisión se apoya en informes eminentemente técnicos recabados a modo de expediente en los que se incluyen las alegaciones de EMESA.
Esto con independencia de que se discrepe o no de tales informes, lo que deberá sustanciarse en la controversia referida al incumplimiento del contrato, puesto que es una cuestión ajena a la validez o nulidad de los acuerdos.
Ya hemos señalado que debe rechazarse que los acuerdos resulten contrarios al interés social.
El escrito de oposición hace valer en todo caso las causas invocadas para sustentar la nulidad de los acuerdos (pp. 18 y 51) que son las siguientes:
- Los acuerdos se impusieron en clara infracción del deber de diligencia ( artículo 225 LSC): sin fundamento en un soporte técnico, sin buena fe, sin información, sin un procedimiento adecuado, etc. Ya hemos contestado a esta cuestión.
- Los acuerdos se impusieron en clara infracción del deber de lealtad / artículo 227 y siguientes de la LSC), pues se anteponían otros intereses a los de MADRID CALLE 30. Se trataba únicamente de motivaciones de índole política, en concreto, una visión crítica con las sociedades de economía mixta. También hemos rechazado que los acuerdos antepongan intereses políticos a los intereses sociales.
- Los acuerdos se impusieron de manera lesiva al interés social de MADRID CALLE 30 y en beneficio del AYUNTAMIENTO DE MADRID ( artículo 204.1.I de la LSC). También hemos dado respuesta a este motivo de impugnación.
- Los acuerdos se impusieron abusivamente, porque se impusieron por los siete consejeros del AYUNTAMIENTO DE MADRID/AHORA MADRID-PODEMOS sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, en interés propio (del AYUNTAMIENTO) y en detrimento injustificado del accionista minoritario, EMESA ( artículo 204.1.H de la LSC).
Analizaremos esta causa a continuación.
También debemos rechazar el supuesto abuso de la mayoría.
La parte demandante confunde el abuso de la mayoría sobre la minoría, que se sustenta en la posición del socio que ve afectados sus derechos por imposición de la mayoría, con la posición de EMESA como parte del contrato de prestación de servicios.
La decisión de aplicar penalidades no afecta a EMESA como socio, sino como parte en el contrato. De otro modo toda decisión de la sociedad que no sirva a los intereses contractuales de EMESA se consideraría 'abuso' de la mayoría. Esta decisión además se encuentra debidamente justificada y razonada, como hemos visto. Lo que pretende en realidad la impugnación es que ésta se utilice instrumentalmente como pantalla frente a cualquier reclamación por parte de MADRID CALLE 30 derivada del contrato, a fin de anular el acuerdo adoptado al respecto. Es en realidad una impugnación preventiva.
En definitiva, no solo existe una justificación razonable en la adopción del acuerdo, sino que precisamente resulta conforme a los intereses sociales, pues el exigir las responsabilidades que se deriven del contrato de prestación de servicios se ajusta al interés social (de MADRID CALLE 30, que es parte en el contrato) y en absoluto afecta a los derechos del socio minoritario.
Esto con independencia de que exista o no incumplimiento contractual, lo que no es objeto de conocimiento cuando se ejercita la acción de impugnación de acuerdos del consejo de administración.
Visto lo expuesto el recurso debe ser estimado, por lo que procede revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda rectora de las actuaciones, con imposición a la parte demandante de las costas causadas a la demandada en la primera instancia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC. No cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre costas en relación a la interviniente adhesiva simple.
Dada su estimación, no cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso ( artículo 398 LEC).
Fallo
No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.
La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.
Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.