Sentencia Civil Nº 280/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 68/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00280/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 68 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a siete de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de DESAHUCIO 330/2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 68/2009, en los que aparece como parte apelante Dña. Vanesa , y como apelado D. Federico , representado por el procurador D. RAFAEL ÁNGEL PALMA CRESPO, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre desahucio por falta de pago, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas (Madrid), en fecha 21 de febrero de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación de DON Federico , contra DOÑA Vanesa debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de noviembre de 1.969 objeto de esta litis y el DESAHUCIO de la expresada demandada quien deberá dejar libre la vivienda, sita en Alcobendas (Madrid) calle DIRECCION000 número NUM000 piso 3º3, dentro del plazo legalmente establecido, así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (1.039,46 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Vanesa , al que se opuso la parte apelada D. Federico , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada se alza contra la sentencia de instancia, insistiendo en su excepción de litisconsorcio pasivo necesario en tanto que ex cónyuge titular del contrato no ha sido demandado, y tiene autentico interés en que la resolución del contrato se produzca con su participación.

SEGUNDO.- Estamos de acuerdo con el Juez de Instancia, en relación a la improcedencia del la ganancialidad del arrendamiento como soporte del litisconsorcio, y en la procedencia del desahucio en los casos de impago de servicios y suministros e I.B.I.

La Sentencia de la Sección 21ª de esta Audiencia de fecha 7-6-2005 , y de la Sección 10ª, también de esta Audiencia, de 20-7-2006 , mantienen la tesis que el derecho arrendaticio es un derecho personal, del titular del contrato, sin concesión alguna a la ganancialidad de tal derecho, y con independencia del régimen económico conyugal del contratante, de manera que el arrendamiento solo será conjunto cuando el contrato este firmado por ambos cónyuges.

En ese sentido no es posible apoyarse en la S.T.C. de 31-10-1986 , que sentó la doctrina de la ganancialidad del arrendamiento. Posteriormente, en las S.T.C. de 12-7-89 y 4-10-93 , llegó a la conclusión de que eran los tribunales ordinarios los que tenían que decidir sobre la materia con plenitud de criterio.

La tesis de la ganancialidad tiene además varios escollos importantes que la hacen imposible.

El primero, la ausencia de precepto legal en que basarse. A diferencia del Art. 1715 C.C . Francés, en nuestro derecho no hay norma similar dejándose pasar la oportunidad en la L.A.U. de 1994 .

El segundo, que es muy difícil explicar esa supuesta ganancialidad sin chocar frontalmente con el Art. 1257 C. C . que sienta el límite personal de fuerza obligatoria de los contratos; los contratantes y sus causahabientes.

El tercero, que el Art.7 L.A.U. de 1994 seria inútil si el derecho arrendaticio fuese ganancial. Lo mismo puede decirse con respecto de la cesión intervivos y subrogación mortis causa de los Arts 24 y 58 L.A.U. de 1964 : también es inútil la subrogación en un derecho que ya se tiene como propio y, desde luego, complejísima de explicar satisfactoriamente la permanencia del supérstite en el arrendamiento, cuando se suscitara conflicto con los herederos del premuerto, que por vía hereditaria adquirieron el 50% del arrendamiento de su causante.

El cuarto, que para llegar a esa pretendida ganancialidad, hay que recurrir a interpretaciones muy alambicadas en torno a las normas generales del Art. 1319 C. C . referido al régimen matrimonial primario, con toda la carga de retroactividad que conlleva, con respecto a un arrendamiento concluido en 1941, -en este caso es de fecha 1-11-1969-, y por tanto anterior a la ley 11/1981 de reforma del C.C. en materia de régimen económico conyugal.

El quinto que esa teoría de la ganancialidad quiebra cuando, por disposición de Ley o por convenio entre las partes, el régimen económico conyugal es de separación de bienes, ocasionando a los arrendatarios en régimen de separación de bienes un agravio comparativo difícilmente justificable.

El sexto, que parece absurdo buscar interpretaciones contra legem. El sentido de la D.T. 2ª B.4) L. A.U. de 1994 es, como dice su exposición de motivos, el instaurar el principio de temporalidad del arrendamiento, y en consecuencia de limitar los efectos de la subrogación. La subrogación tenia la finalidad de favorecer la vigencia ilimitada del arrendamiento, expandiendo los efecto de la prorroga forzosa, y desde la vigencia de la L.A.U. de 1994 son considerados elementos perniciosos y negativos que deben desaparecer.

Todos esos problemas se solucionan de manera mas fácil y sencilla desde otra perspectiva; la de considerar que el derecho arrendaticio es derecho personal del firmante del contrato, y que la regulación de la cesión y subrogación de la L.A.U. de 1964 y de la de 1994 , es ley especial en relación con la novación ordinaria del Art. 1203 y 1205 C. C., y con las normas comunes de de adquisición y disposición de los bienes y derechos gananciales.

La L. A.U. de 1964 no hablaba de ganancialidad del arrendamiento, ni de cotitularidad del mismo y buena prueba de ello es que los Arts 24 y 58 L.A.U. de 1964 regulaban con toda precisión los elementos subjetivos de la subrogación arrendaticia; el sujeto que podía subrogar, y en cuya posición se podían subrogar: el inquilino que hubiese celebrado el contrato, en el Art. 24 L.A.U. de 1964 , y en la posición del inquilino titular del contrato que hubiese fallecido, Art. 58 L.A.U. de 1964 ; nunca habla del cónyuge cotitular del contrato.

TERCERO.- En este caso, la justificación del litisconsorcio pasivo necesario, reside en otro punto, que ya tuvimos ocasión de analizar en nuestra sentencia de fecha 23-12-2003 .

En nuestra opinión, la atribución judicial del uso del inmueble en favor del cónyuge no contratante no produce ningún fenómeno novatorio, ni de cesión intervivos por disposición judicial ni nada que se le parezca. Los Arts. 90, 91, y 96 del C.C . no dicen que la decisión judicial sobre atribución del uso de la vivienda tenga efectos de cesión, subrogación, o novación extintiva o modificativa del contrato de arrendamiento, con sustitución de uno de sus elementos personales, e introducción de terceros en el ámbito de las obligaciones del contrato.

Dicen que, sin alteración de los elementos personales del contrato, la decisión judicial del uso expropia al titular contractual de sus facultades ordinarias de goce, y las deposita en el grupo familiar más necesitado de protección, constituido por personas que normalmente son los vocados a la subrogación, y que eran usuarios legítimos pero sin derecho independiente del titular contractual.

Las construcciones basadas en la novación o subrogación responden satisfactoriamente en los casos de sustitución individual en la titularidad del contrato, intervivos o mortis causa, y solucionan perfectamente los supuestos de ulteriores cesiones o subrogaciones instaurando, una nueva línea sucesoria de subrogados si fuese mortis causa, o proporcionado un nuevo cesionario. Pero no dan respuesta adecuada cuando los destinatarios del uso son una pluralidad de sujetos con idéntico derecho en pie de igualdad, y cuando la variación de las circunstancias aconseja la alteración del uso: la teoría de la novación obligaría a reconocer titularidades colectivas indivisibles, y a explicar como supuestos de ineficacia sobrevenida los casos en que por variación de las circunstancias se alteran las condiciones de uso.

No lo explican satisfactoriamente porque los casos en que existan menores e incapacitados, el titular del beneficio no es el otro cónyuge, sino dichos menores como titulares del interés familiar más digno de protección. Cuando se altera la guarda y custodia de los menores e incapacitados, no se modifica la titularidad del interés en el uso de la vivienda, que sigue residiendo en dichos menores e incapacitados. Lo único que cambia es el guardador, cabeza visible en la que se imputan los derechos y obligaciones derivadas de la atribución. Tampoco explican los casos en los que, ante necesidades idénticas, se establece el uso por turnos. En ellos, la frecuencia de la rotación daría lugar a una cadena insufrible de novaciones, en un sentido y en su contrario

Creemos que la atribución judicial del uso no crea un derecho nuevo, ni modifica la esencia del contrato, simplemente altera las facultades de goce del titular contractual que pasa a segundo termino, ocupando lugar preferente los sujetos que en cada momento tienen la condición de protegidos; los menores e incapacitados y el cónyuge que los guarda.

Es un derecho de eficacia temporal de duración limitada a lo que dure la protección del interés y, en cualquier caso, hasta la terminación natural del contrato que le sirve de base. El cónyuge titular del contrato sigue siéndolo, aunque ya no disfrute del inmueble arrendado; ha pasado a segundo plano, y la perdida de las facultades de uso no lo autorizan a tomar decisiones que puedan perjudicar el derecho de los beneficiados, ni le facultan para eximirse del pago de la renta, de la que sigue siendo el primer responsable: frente a los usuarios asume la posición de garante.

A lo anterior no se opone el contenido del Art. 15 L.A.U. de 1994 que, en plena sintonía con el Art.90 y concordantes del C.C ., legitima al cónyuge no titular del contrato a continuar el disfrute del bien. El precepto citado tiene por fin legitimar al cónyuge no titular frente al arrendador, pero sin otras connotaciones: el lenguaje legal es muy preciso, y en ningún caso se refiere a fenómenos subrogatorios o novatorios como sustitución en una de las posiciones del contrato.

Si enfocamos el problema desde el límite de personal de eficacia de los contratos, la solución es la misma. La transferencia de las facultades de goce no altera los mandatos del Art. 1257 C.C .; el contratante y los usuarios siguen siendo los que eran, lo único que varia es la posición de los sujetos del goce, posponiendo al titular del contrato en favor de los intereses familiares protegidos.

CUARTO.- Es obvio que las partes pueden instrumentar sus relaciones a través de los fenómenos de cesión, si todos los implicados están conformes en ella, pero debe constar expresamente. Como ya hemos dicho mas arriba, la comunicación al arrendador del cambio de uso no tiene más efectos que los legitimadores, pero no opera la transferencia de los derechos contractuales.

Del mismo modo, el obligado al pago de las rentas sigue siendo el titular contractual, pudiendo el arrendador demandar al usuario y al titular del contrato para el pago solidario. Parece lógico que los pagos de renta los realice el usuario, por razón del goce o uso y, del mismo modo, parece lógico que quien posee inmediatamente sea quien justifique la ocupación con el pago de la renta, pero eso no quita que el arrendador pueda demandar a ambos y obtener de ambos el cobro de lo debido: el impago termina en un acto de disposición sobre la vivienda común, y como tal debe decidirse frente a los titulares de todos los derechos.

Los pagos que realice la cabeza visible son pagos por tercero, perfectamente validos y eficaces, con repercusión en el complejo de las obligaciones alimenticias derivadas de la separación y el divorcio.

QUINTO.- Así las cosas procede estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, decretar la nulidad de actuaciones, y reponer los autos al momento inicial, mandando que se emplace al titular del contrato D. Jose Miguel , para que comparezca y conteste si a su derecho conviene, y prosiga el juicio hasta su fin natural dictándose la sentencia que sea procedente en derecho.

SEXTO.- En relación con las costas, la complejidad jurídica del problema, expuesta en los Fundamentos Jurídicos anteriores, hace que no deban ser impuestas; ni en primera instancia ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Vanesa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los Alcobendas, en sus autos Nº 330/07, de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho.

POR ESTIMACIÓN de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, REVOCAMOS dicha resolución, y DECRETAMOS la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, reponiéndolas al momento de la citación a juicio verbal.

CÍTESE al titular del contrato D. Jose Miguel , para que comparezca en autos si a su derecho conviene, continuando después el trámite hasta dictar la sentencia que sea procedente en derecho.

NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.