Sentencia Civil Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 309/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/005248

A.p.ordinario L2 309/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 743/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:NH HOTELES ESPAÑA S.A. y NH HOTELES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:OLATZ URRESTI ELOSEGUI y OLATZ URRESTI ELOSEGUI

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA y JORGE CARLOS CARAMES PUENTES

Recurrido/a / Errekurritua: HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua:DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

SENTENCIA Nº: 280/2013

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 11 de noviembre de 2013.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario sobre acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento de hotel seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Barakaldo y del que son partes como demandante HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L. representado por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans y dirigido por el Letrado D. Jorge Caramés Puentes, y como demandados NH HOTELES ESPAÑA S.A. y NH HOTELES S.A. representados por la Procuradora Dña. Olatz Urresti Elosegui y dirigidos por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de mayo de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' 1. ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por la procuradora Sra. Viejo, en nombre y representación de HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L., contra NH HOTELES ESPAÑA S.A., y NH HOTELES S.A., y así:

a) Declarar que NH ESPAÑA y NH HOTELES han incumplido el contrato de arrendamiento

b) Condenar solidariamente a NH ESPAÑA y NH HOTELES a:

- Pagar a la actora la cantidad de 3.190,14 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato a la fecha de interposición de la demanda.

- Pagar a la actora el interés legal de la cantidad dicha desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal.

- Pagar a la actora las rentas cuyo impago se produzca hasta la firmeza de la sentencia, así como los gastos de ejecución del aval si hubiera de seguirse ejecutando.

c) Absolver a las demandadas de las restantes pretensiones contra ellas deducidas.

d) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. DESESTIMARlas demandas reconvencionales formuladas por la procuradora Sra. Urresti, en nombre y representación de NH HOTELES ESPAÑA S.A., y NH HOTELES S.A., contra HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L, absolviendo a la reconvenida de las pretensiones contra ellas deducidas, con imposición de costas a las reconvinientes.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

Dicha sentencia fue objeto de complemento a medio de Auto de fecha 11 de junio de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'COMPLEMENTAR el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia en el sentido expuesto en el razonamiento tercero de la presente resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NH HOTELES S.A. y NH HOTELES ESPAÑA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L y desestimado íntegramente la demanda reconvencional deducida por NH HOTELES S.A. y NH HOTELES ESPAÑA S.A.; pronunciamientos frente a los que se alza la representación de estas últimas mercantiles aduciendo, en síntesis: - La improcedencia de la declaración de incumplimiento contractual por estas codemandadas de una obligación de pago ( de la renta fija pactada en el contrato de arrendamiento de autos ) que, a la fecha de la interposición de la demanda, ya se había extinguido tras el cobro recibido por la actora del fiador solidario de sus mandantes a través del aval prestado por éstas como garantía, siendo frente a la mercantil arrendadora la entidad avalista tan deudor como su representada en cuanto a la obligación de pago de la renta pactada en el contrato litigioso, forma de pago que además explicó el Sr. Pablo en el acto del juicio se trató de una decisión estrictamente financiera. - Que la inexistencia de un incumplimiento contractual imputable a NH HOTELES S.A. y NH HOTELES ESPAÑA S.A. determina la ausencia de cualquier consecuencia indemnizatoria anudada al mismo que pueda ser impuesta a sus representadas, incidiendo además en que los concretos conceptos que se reclaman en la demanda como indemnización de daños y perjuicios no les son repercutibles ya que ni el contrato ni el texto del aval dan cobertura a la facultad de repercutir, bien sea al deudor principal bien sea al fiador solidario, los gastos en que pudiera incurrir la arrendadora con ocasión de una eventual ejecución de la garantía, contraviniendo la pretensión de la actora de repercutir los gastos notariales lo dispuesto en el artículo 1283 del Código Civil ; y, en cuanto a los intereses de demora, HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L. no ha dirigido a sus representadas ni una sola comunicación en los términos que prevé el artículo 1100 del Código Civil . - Señala, en relación a la condena que le ha sido impuesta de ' pagar a la actora las rentas cuyo impago se produzca hasta la firmeza de la sentencia, así como los gastos de ejecución del aval si hubiera de seguir ejecutándose el mismo ', la ausencia en el caso que nos ocupa de los presupuestos para la aplicación de los artículos 219 y 220 LEC . - Y finalmente y en cuanto a su demanda reconvencional, que concurren en el supuesto de autos los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la resolución del contrato de arrendamiento litigioso por desaparición de la base objetiva del negocio o, subsidiariamente, para su modificación ( reducción de la renta fija ) al amparo de la cláusula rebus sic stantibus ya que la disminución de ingresos sufrida por el hotel ' NH Palacio de Oriol ' como consecuencia de la crisis económica actual constituye una circunstancia que era de todo punto imprevisible a la fecha en la que se firmó el contrato litigioso, y, además, absolutamente extraordinaria y excepcional, habiendo desaparecido la base objetiva del negocio por ruptura del debido equilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes resultando imposible económicamente a la arrendataria alcanzar el fin del contrato, el que tampoco prevé específicamente mecanismo alguno que permita ajustar la realidad del negocio de explotación del hotel ' NH Palacio de Oriol ' a la evolución de las condiciones económicas, no existiendo previsión por la cual se haga a HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L., que tiene derecho a percibir un determinado porcentaje sobre los beneficios del negocio en concepto de renta variable, partícipe de ninguna forma en las pérdidas del hotel, señalando también que las pretensiones articuladas a través de la demanda reconvencional ya fueron planteadas entre las partes litigantes con anterioridad a la incoación del presente procedimiento judicial, a lo que concluye con un actuar de buena fe por sus representadas. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con revocación de la que es objeto de recurso, se desestime íntegramente la demanda de adverso y por el contrario se estime íntegramente la demanda reconvencional deducida por esta parte con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la actora-reconvenida.

SEGUNDO.-Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar recordando que los contratos obligan al cumplimiento de lo pactado ( artículo 1258 del Código Civil ) y que es obligación esencial del arrendatario en el contrato de arrendamiento cual el que aquí nos ocupa la de pago de la renta en los términos convenidos ( artículo 1555.1 del Código Civil ), que en este caso lo fueron para la renta fija pactada, prorrateada en mensualidades, '... por mensualidades vencidas los diez primeros días del mes siguiente.... en la cuenta corriente que la arrendadora designe '.

Así, no resultando controvertido que la arrendataria dejó de abonar en el mes de diciembre de 2011 y sucesivos la renta fija en la forma prevista en el contrato, por las razones que fueran ( en todo caso decisión unilateral de la arrendataria, que alude a una decisión estrictamente financiera, que el arrendador no viene obligado a soportar ), viéndose compelida la demandante a la ejecución del aval prestado en garantía precisamente del cumplimiento de dicha obligación, con los consiguientes gastos y retrasos en la percepción de la renta que constan documentados, no puede aquí admitirse que la arrendataria no hubiera incumplido el contrato por mucho que a la fecha de presentación de la demanda la arrendadora ya tuviera percibidas, por ejecución del aval, las mensualidades de renta hasta ese momento devengadas.

En el contrato no existe prevista a la anteriormente señalada otra forma de pago alternativa que quede a elección de la parte arrendataria, lo que no cabe confundir con la existencia de una garantía, en este caso aval a primer requerimiento, forma de garantía personal definida jurisprudencialmente ( por todas STS de 27 de octubre de 1992 ) como un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad, en el cual el fiador viene obligado al pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, siendo característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, doctrina que se reitera entre otras en más recientes SSTS de 4 de diciembre de 2009 y 26 de octubre de 2010 ; no obstante lo cual, que ya se constituye en óbice a la estimación de las alegaciones de la parte apelante, tal y como se razona en la sentencia apelada la propia ejecución de este aval presupone un incumplimiento previo de las demandadas, pues también la doctrina jurisprudencial consolidada establece que en aras al principio de buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permite al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba pues la reclamación del beneficiario supone que el obligado garantizado no ha cumplido.

La actuación de la arrendataria, imponiendo en definitiva la ejecución de un aval, se constituye en incumplimiento de su obligación contractual.

TERCERO.-Aduce también la parte apelante que los concretos conceptos que se reclaman en la demanda como indemnización de daños y perjuicios no les son repercutibles ya que, de un lado, ni el contrato ni el texto del aval dan cobertura a la facultad de repercutir los gastos en que pudiera incurrir la arrendadora con ocasión de una eventual ejecución de la garantía; y, de otro, HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L. no ha dirigido a sus representadas ni una sola comunicación en los términos que prevé el artículo 1100 del Código Civil , por lo que no cabe exigencia de los intereses de demora reclamados por el tiempo transcurrido entre la fecha de devengo de las distintas mensualidades de renta y aquella en que la entidad avalista habría procedido al pago de las mismas a favor de la demandante; alegaciones con las que se suscita una cuestión nueva en esta alzada pues es de ver que en la primera instancia si la parte negó el incumplimiento contractual no suscitó la controversia que ahora promueve a las concretas cantidades reclamadas ni los conceptos por los que lo fueron, gastos e intereses moratorios, siendo que el artículo 405.1 LEC establece ' En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente'; y según el nº 1 del artículo 412 de la LEC ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'; de tal manera que para el demandado la contestación a la demanda se constituye en el momento ordinario de preclusión para sus alegaciones, quedando cerrada la posibilidad de introducir en el proceso ulteriormente nuevos medios de defensa, todo lo cual enlaza además con la vigencia del principio ' pendente apellatione nihil innovetur ' ( SSTS, entre otras, de 6 de marzo de 1984 , 29 de mayo de 1986 , 19 de julio de 1989 ; 21 de abril de 1992 ), cuando la apelación, si autoriza al Tribunal de segundo grado conocer el proceso en su integridad, no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia; lo que conduce ya a que estas alegaciones sean desestimadas.

En cualquier caso no podemos menos que indicar que el arrendador ante el incumplimiento de adverso está facultado, como todo contratante que ha cumplido con su correlativa obligación contractual, por el artículo 1124 del Código Civil a exigir bien la resolución del contrato bien su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, lo que específicamente se contempla además en el artículo 1556 del Código Civil , concepto de daños y perjuicios en que se integran los gastos en que ha incurrido HOTEL PALACIO PEÑOTA S.L. por ejecución de aval, de tal manera que no puede quedar exonerada la parte apelante de su resarcimiento por más que no existiera previsión contractual de repercusión a la arrendataria de tales gastos, rigiéndose el contrato de arrendamiento de local de negocio, imperativamente, por lo dispuesto en los Títulos I, IV y V de la LAU 1994 y sin perjuicio de ello por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en su Título III y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil ( artículo 4 LAU 1994 ).

Como también resulta obligada al abono de los intereses moratorios reclamados y acogidos en la resolución de primera instancia ya que ante la naturaleza de la obligación de que se trata, pago de la renta en los términos contractualmente convenidos, desde el día siguiente al vencimiento de la obligación se produce la mora, encontrándonos en supuesto del artículo 1100.2.2.º del Código Civil .

CUARTO.-Son igualmente objeto de impugnación los pronunciamientos de condena a estas recurrentes a ' Pagar a la actora las rentas cuyo impago se produzca hasta la firmeza de la sentencia, así como los gastos de ejecución del aval si hubiera de seguir ejecutándose el mismo ', impugnación que va aquí a ser siquiera parcialmente estimada ya que si el artículo 220 LEC permite la solicitud de condena de futuro por prestaciones periódicas que se devenguen con posterioridad a la demanda y a la sentencia, aludiendo además el precepto en su nº 2 concretamente a las rentas periódicas cual aquí es el caso de condena, lo cierto es que este precepto no autoriza a la condena por un daño futuro cual los gastos de ejecución del aval si hubiera de seguir ejecutándose el mismo, condena con la que se está partiendo de la base de una indemnización por daños futuros e inciertos y cualquier condena por daños no puede obtenerse sino sobre la base de su efectividad acreditada, no siendo indemnizables los perjuicios eventuales mientras se pueda dudar acerca de si el daño llegará a producirse o no ( SSTS de 8 de octubre de 1984 y 18 de mayo de 2006 , entre otras ). Procede por consiguiente la revocación de la sentencia apelada en este último extremo.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto a la demanda reconvencional, pretendiendo la parte que concurren en el supuesto de autos los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la resolución del contrato de arrendamiento litigioso sobre el hotel ' NH Palacio de Oriol ' por desaparición de la base objetiva del negocio o, subsidiariamente, para su modificación ( reducción de la renta fija ) al amparo de la cláusula rebus sic stantibus , hemos insistir en la doctrina expuesta en la sentencia apelada sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, la que resume la STS de 30 de abril de 2002 indicando ' Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado:1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 EDJ 1999/34224), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca.7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

Pues bien, la posibilidad de aplicación de la doctrina expuesta, partiendo de que la regla general plasmada en los arts. 1091 y 1256 del Código Civil es que los contratos han de ser cumplidos en sus justos términos, exige que la actora, sobre quien recae la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217 LEC ), justifique cumplidamente la concurrencia de los presupuestos para la aplicación de tal doctrina, en los restrictivos términos en que son interpretados por la jurisprudencia, y ello aquí no se ha dado.

Además de lo razonado por la juzgadora a quo en una valoración de la prueba pericial obrante en autos con un criterio que compartimos, lo que hemos de destacar en esta resolución es que si innegable es la situación de crisis económica que se invoca por la arrendataria ( vinculándola a la progresiva disminución de ingresos del hotel ' NH Palacio de Oriol ' entre los años 2008 a 2012 que resulta de tal prueba pericial ) lo cierto es que se carece en las actuaciones de datos bastantes para concluir que esta progresiva disminución de ingresos traiga causa exclusiva en la invocada crisis económica actual, que es la que precisamente se sostiene como imprevisible alteración extraordinaria de las circunstancias originales que justificaría la resolución contractual.

Esta situación de crisis económica no puede considerarse por sí sola para dar lugar a la pretendida resolución contractual sino que ha de ponderarse en su incidencia sobre la evolución concreta del negocio de hotel que se desarrolla en el local arrendado, es decir, ha de darse un nexo causal y este no puede sin más establecerse sino que ha de ser, como ya hemos indicado, cumplidamente probado. Y a estos efectos resultan insuficientes los informes periciales aportados por esta parte pues al margen de las consideraciones que se contienen en el emitido por AGUIRRE NEWMAN sobre el contexto económico y turístico actual y su influencia negativa en el sector, que no son sino consideraciones generales, ocurre que el presupuesto de la serie de años considerados en la estimación pericial, tanto de AGUIRRE NEWMAN como de ATTEST, año 2008 al que tópicamente se atribuye el inicio de la crisis, es insuficiente para la conclusión que se postula ya que pudiera ser, lo que no cabe sin más descartar, que la disminución progresiva de ingresos que estos dictámenes ponen de manifiesto desde este ejercicio de 2008 a 2012 se hubiera gestado e iniciado en ejercicios anteriores y a consecuencia de otras causas no ajenas a la parte arrendataria - entre otras un erróneo cálculo del negocio y plan de empresa correspondiente, desacertada gestión etc. ( incluso el Sr. David llega a aludir a la influencia en dicho negocio de su distancia geográfica a Bilbao ) - que dichos informes no entran a analizar siquiera lo hubiera sido para rechazarlas, no arrojando tampoco mayor luz al respecto en su exposición en el acto del juicio el perito Don. David y teniendo admitido en dicho acto el perito Sr. Gustavo que el negocio ya tenía una situación complicada en el año 2008 siendo desconocedor de la viabilidad o no del hotel en años anteriores.

En esta ausencia de prueba bastante el pronunciamiento en la sentencia apelada, desestimatorio de la demanda reconvencional, ha de ser confirmado habida cuenta que lo expuesto resulta también de aplicación en lo que se pretende, al amparo de la cláusula rebus sic stantibus, una reducción de la renta fija pactada, pues también es requisito imprescindible para la aplicación de dicha doctrina, que la desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes acontezca por una alteración extraordinaria e imprevisible de circunstancias, exigiéndose la relación causal entre el evento y el resultado ( SSTS de 31 de octubre de 1986 y 6 de abril de 1987 ). Por demás en este caso el propio contrato de arrendamiento establece un sistema de renta mixta, renta fija y renta variable en función de beneficios, adaptándose así a las circunstancia del negocio.

SEXTO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NH HOTELES S.A. y NH HOTELES ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 743/12, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento de condena a las antedichas recurrentes a pagar a la actora los gastos de ejecución del aval si hubiera de seguir ejecutándose el mismo, el que queda sin efecto, confirmándola en cuanto al resto. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 030913. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.