Sentencia Civil Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 331/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 331/2013-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 656/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 280/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 656/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Gavà, a instancia de Tania contra Camilo , FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, Evelio , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, PROMOA 31 OBRAS SL, Jacinto , Olegario y MUTUA GENERAL DE SEGUROS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMOparcialmente la demanda formulada por D.ª Tania , y CONDENOde manera conjunta y solidaria a la entidad PROMOA 31 OBRAS, S.L., a D. Jacinto , a D. Camilo , a la entidad FIACT DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, a D. Evelio y a la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y RESEGUROS a abonar a la parte actora el importe de treinta y un mil setecientos siete euros con noventa y cinco céntimos de euro (31.707,95 €), con el interés legal del dinero desde el día 28 de septiembre de 2.011, fecha de la presentación de la demanda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución frente a PROMOA 31 OBRAS S.L., D. Jacinto , D. Camilo y D. Evelio , y el interés del artículo 20 LCS frente a la entidad FIACT SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, teniendo en cuenta que los intereses legales a que han sido condenados los demandados son absorbidos por los intereses a que han sido condenadas la entidades aseguradoras sin acumulación simple de unos y otros, todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; así mismo, DESESTIMOlas pretensiones deducidas en el escrito de demanda frente a D. Olegario y la entidad MGS DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y los ABSUELVOde las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con la expresa condena en costas de la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado/a D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1902 CC va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a los demandados, PROMOA 31 OBRAS SL (propietaria del inmueble), D. Jacinto (contratista). D. Camilo (subcontratista), D. Evelio (arquitecto, coordinador de seguridad) - que se hallaban realizando obras de rehabilitación de la cubierta del inmueble sita en C/ S. Joan, 33 de Gavà - a pagar a Dª Tania la suma de 161.850'69 € por las lesiones sufridas en el accidente ocurrido en 23.4.2007 que se dirá, por los conceptos de 547 días de baja y secuelas de artrodesis, artropatía degenerativa tibioestragalina, y síndrome depresivo, además de las informadas por el forense en procedimiento penal previo y, subsidiariamente, interesa una indemnización de 31.707'95 €, en base a dicho informe forense. A dicha pretensión se opusieron: A) El arquitecto D. Evelio , entre otros argumentos por cuestionar el alcance de las lesiones, impugnando el informe médico del Dr. Benito , acompañado a la demanda (considera no acreditada la incapacidad permanente total para determinadas profesiones, cuando no está dado de alta en la SS, ni consta que haya ejercido profesión alguna, y cuando está baremada entre 16.537'11 y 82.685'58 €, y pide ésta). B) ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, aseguradora de la responsabilidad civil del arquitecto que se remite a la contestación del mismo. C) FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA , aseguradora de la responsabilidad civil derivada de accionente de trabajo de D. Florencio , subcontratista,con un límite de 60.000 € por víctima (gf. 40 y ss), alegando, entre otros motivos, pluspetición, al considerar excesiva y desproporcionada la suma reclamada, en relación con el perjuicio objetivado por el médico forense en informe de 10.12.2007, lo que supondría una indemnización de 31.405'24 €.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, acogiendo el informe del médico forense, y condenando conjunta y solidariamente, a PROMOA 31 OBRAS SL, D. Jacinto , D. Camilo , FIATC DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, D Evelio , y a ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, a abnar a la actora la suma de 301.707'95 €, con el interés legal desde el 28.9.2011 (interpalación judicial) que será del interés del art. 20 LCS respecto de las aseguradoras, sin declaración sobre las costas, absolviendo a D. Olegario y a MGS DE SEGUROS Y REASEGUROS, con imposición de sus costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la actora, reiterando su pretensión (161850'69 €), por error en la fijación de la cuantía de la indemnización, basándose en el informe aportada con la demanda, al excluirse (1) la influencia de la artropatía tibioastragaliana en el período de curación que debe establecerse en 547 días impeditivos que es 'lo que hubiere meritado como incapacidad laboral transitoria de haber estado afiliada y en alta en el Régimen General de la SS', considerándose. 'después' como secuela, constatada con las gammagrafías óseas, (2) la existencia de un síndrome depresivo de carácter reactivo postraumático, distinto al síndrome de ansiedad segundaria al accidente, e (3) interesa 18 puntos por las secuelas estéticas. Quedan firme los pronunciamientos absolutorios, la declaración de responsabilidad, la realidad (y procedencia) de las lesiones - al menos - establecidas por el médico forense, limitándose el debate al alcance e indemnización de las lesiones, para cuya resolución se parte del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida, ya llama la atención sobre las peticiones principal y subsidiaria, deducidas en la demanda, que suponen cierta contradicción a pesar de la subsidiariedad, pues 'o bien se sostiene que el resultado secuelar de la perjudicada y el tiempo de incapacidad es el que se desprende del informe emitido por Don Benito (base de la demanda) o el contemplado en el informe médico forense', para concluir que 'lo que late en lesa reclamación subsidiaria es determinar el momento de la estabilidad secuelar de la actora; y en consecuencia, si la evolución posterior de esas secuelas puede ser tenida en consideración a los efectos de graduar el importe de la indemnización..'

Por de pronto, debe recordarse que el concepto indemnizatorio no son los días de baja laboral, sino aquellos días durante los cuales el lesionado estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales(en relación causal con el accidente), conceptos que pueden no coincidir; siendo dable distinguir ente el 'alta sanitaria' - cuando se estabilizan las lesiones, propio del ordenamiento civil y restringido a las situaciones en que los padecimientos físicos o psíquicos justificadores de la suspensión de la prestación laboral o de la actividad habitual, que aparezcan causados por el hecho generador de la responsabilidad civil del demandado, - y el 'alta laboral- cuando se recupera la funcionalidad suficiente para desarrollar el trabajo habitual, propio del ordenamiento laboral, refiriéndose a la existencia de una situación jurídica de suspensión de la prestación laboral - pudiendo producirse la primera sin que se alcance la segunda (se indemnizan días en que se prercisó asistencia hospitalaria, días impeditivos y días no impeditivos en los que precisó asistencia médica; y, de otro lado aquellos 'días' los los que tardan en estabilizar o consolidar las lesiones - duración del tratamiento (incapacidad de carácter estrictamente curativo para al canza la estabilidad) -, y el resto de días de 'incapacidad laboral' - tras la finalización del tratamiento, sin perjuicio de situaciones de tratamiento rehabilitador, paliativo o famacológicos, que no implican más dias de incapacidad, sino que entrarían, en su caso, en el concepto 'secuelas', es decir que, si se continúa de baja lo será a consecuencia de la secuela, no por incapacidad laboral, secuela que se produce cuando el tratamiento establecido ha cumplido su función reparadora.

En el presente caso, se cuenta con el previo informe forense; efectivamente, de las actuaciones deriva que: 1) A consecuencia del accidente se incoaron diligencias previas 1586/2007 seguidas por el Juzgado de Instrucción 7 de Gavà, que concluyeron con auto de sobreseimiento y archivo de 29.9.2010 , en el curso de cuyas diligencias se emitió por el médico forense informe de 10- 12.2007 (f. 52 y 53, asimismo acompañado con la demanda), en el que se establecen: a) 231 días de incapacidad temporal impeditivos, de los que 6 son de estancia hospitalaria; b) y como secuelas de (1) material de ostesíntesis, 2 puntos, (2) limitación flesión dorsal, 4 puntos, (3) limitación flexión plantar, 4 puntos, (4) artrosis postraumática, 5 puntos, (5) perjuicio estético moderado, 7 puntos; constatando que ' actualmente deambula con la ayuda de una muleta de forma ocasional extradomiciliaria',así como que sigue RHB funcional. 2)A su vez, consta informe del Servei de Rehabilitació Dimiciliària de 22.10.2007, sobre que la actora es una paciente independiente que sale a la calle y se le indica ir dejando progresivamente las muletas al recuperar la capacidad funcional previa, calificándose el proceso de rehabilitación como satisfactorio y proponiéndose el alta. 3) En 23.7.2007 la actora se fue a Marruecos y durante su permanencia allí, 1 mes, no realizó la rehabilitación ambulatoria en dicho país (documentos 15 y 16 demanda, en relación con su interrogatorio de la actora y el informe de los Servicios Comunitarios municipales, al f. 229). 4) Según informe de detectives de AIDA a los f. 175 y ss, ratificado en el juicio y acompañado del DVD, la actora camina con normalidad, sin que se aprecie cojera; en este sentido, los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquellos apoyen sus pretensiones, ha de aportarse con la demanda (con los que la L.E.C. expresamente, parece conceder a los detectives cierto status en el proceso, al asimilar sus informes a los documentos 'fundamentales', cuando hasta ahora carecían aquellos, por sí, conforme al art. 1225 C.C . de eficacia probatoria; así, las SSTS de 16.10.1962 ), siempre que emplean determinados requisitos: 1) Que se trate de informes sobre hechos relevantes de la demanda. 2) Que sean confeccionados por 'profesionales de la investigación privada, legalmente habilitados' (en relación con la respectiva ley, estatal o autonómica). Tales 'documentos', si son reconocidos, se tienen por ciertos; si no lo son, los detectives pueden ser llamados como 'testigos', pero sujetos a reglas especiales ( art. 380 L.E.C .), pues no les son aplicables las tachas del art. 377.3º (lo que supone reconocer que informan o deponen a instancia de parte, pero deben actuar conforme a las normas deontológicas de la profesión), y solo declaran sobre el contenido del informe del que son autores, debiendo ratificarlo. Ahora bien, nada impide el 'careo' del art. 373 LEC . Requisitos que se cumplen, y se comparte la valoración efectuada en el último párrafo del fundamento 7º

Sin duda el informe del médico forense (con el que coincidel los Dres. Jose Augusto y Landelino ) emitido en las diligencias previas, se revela objetivo, inequívocamente imparcial (sin que exista sospecha alguna en su intervención de interés espurio alguno), e independiente, y no impugnado (por el contrario, la actora, considerándolo correcto, se basa en el mismo para su pretensión subsidiaria), y por ello con un razonable plus de fiabilidad y poder de convicción, más acorde con la realidad que los consignados en el informe elaborado por el Dr. Benito ; estableciendo un período de curación de 231 días, ya transcurridos al emitir el informe en 10.12.2007, sin haber requerido artrodesis; consta la asimilación entre sanidad y estabilización lesional, no existiendo ningún dato objetivo que ponga de manifiesto que haya podido errar en sus conclusiones, máxime cuanso ha sido prestado tras el reconocimiento de la lesionada (y su evolución desde el accidente) y a la vista de la documentación, tanto las obrante en las actuaciones penales, como la de que disponía o podía disponer aquella, y más próximo a la curación.

TERCERO.-Ha de examinarse pues lo relativo a la 'artrodesis' (fijación de una articulación, que no ha sido practicada a la actora), la 'artropatía degenerativa tibioestragalina' (en realidad, es la artrosis postraumática recogida en el informe forense), el 'síndrome depresivo' (adelantemos que no hay informes psiquiátricos, ni relación causal, ni tratamiento psiquiátrico, y la actorani siquiera toma los ansiolíticos que le prescriben), y la 'incapacidad permanente total' (no consta ningún otro informe médico o administrativo, que aluda a la misma)

La Sala comparte íntegramente el fundamento séptimo, cuando se razona sobre la determinación del dies a quo en que se produce la estabilización de las lesiones a fin de valorar el estado secuelar (se produce '... cuando los tratamientos terapéuticos han concluido al haberse agotado las posibilidades reales de mejoría, de manera que tales lesiones pasan a ser permanentes, habiendo quedado determinadas como secuelas', regún reiterada doctrina jurisprudencial); por ello se comparte la valoración efectuda en la instancia de las periciales (de los Dres. Jose Augusto y Landelino , en relación con el informe forense en las diligencias penales), lógica, razonada, coherente y conforme a las máximas de experiencia, ex art. 348 LEC , confirmada por otras pruebas (informe de detectives y documental), y se recurre exclusivamente en base a la pericial aportada por la actora, pero sin impugnar en concreto la valoración de las otras periciales ni el informe forense; el mismo informe del Sr. Landelino a instancia del arquitecto demandado y ASEMAS (f. 158 y ss), cuenta con informe de alta de Urgencias Hospitalarias de 23.4.2007, de alta Hospitalaria de 29.4.2007, informes del médico de atención primaria de 31.5.2007, 7.4.2008, solicitud de Derivación/interconsulta Clínica dirigido el 18.7.2007 a Centrp Hospitalario, informe emitido el 22.10.2007 por Servicio de Rehabilitación Domiciliaria, Informe de Sanidad Médico Forense emitido el 10.12.2007, de 19.5.2008 de la Unidad de Rehabilitación, de Seguimiento emitidos el 2.6.2008 y 3.7.2009 por Traumatología de Consultas externas hospitalarias, de Gammagrafía ósea de 10.6.2008, del 3.4.2009 por facultativo del Instituto del Diagnóstico por Imagen, de 31.5.2009 por Traumatología de Consultas Externas Hospitalarias y el informe médico pericial emitido el 20.7.2011, en base a ello, relata cronológicamente la evolución y el tratamiento, para coincidir con el médico forense.

Respecto de dicho informe del Dr. Benito a instancia de la actora, ha de partirse de que aquél admite que el único día que examinó a la actora, fue el día en que elaboró el dictamen (es decir, dos años y medio antes de la celebración de la vista, 13.5.2010 - fuera del período de estabilización lesional -admitiendo asimismo que desconoce el actual estado de la actora) y en el juicio, admite que la artropatía degenerativa tibioestragalina la asimiló a la artrosis postraumática(y sin embargo la considera como secuela independiente), que consta valorada tanto por el forense como por los otros dos peritos; en el informe del Sr. Benito se alude sobre un período de estabilización lesional de 18 meses, en consideracióna una eventual necesidad de artrodesis ('...posibilidad de realizar una artrodesis...') que no se ha realizado y a la artropatía astragaliana que el mismo asimila a la artrosis postraumática; es decir, se basa en hipótesis no contrastadas ni acaecidas, o 'situaciones de hecho consistentes en la evolución de la propia secuela', como se dice en la recurrida

Pensemos que en la misma demanda se dice que en 12.7.2007 se le autorizó a cargar el pie y a partir de dicha fecha se le prescribió la rehabilitación domiciliaria; y en el doc. 5 de la demanda, del Servei de Rehabilitación domiciliaria, fechado en 22.10.2007, se informa de que el proceso de rehabilitación ha resultado satisfactorio y se le propone el alta, señalando que es una paciente independiente que sale a la calle y se le indica ir dejando progresiva de muletas al recuperar la capacidad funcional previa. No obstante, 11 días después (el 23.7.2007) de iniciarse el proceso de rehabilitación, se va A Marruecos con toda su familia, donde permanece un mes (sin realizar la rehabilitación, como admite en el juicio); después, el 12.11.2007 inicia de nuevo rehabilitación (6 demanda) que finaliza en 16.1.2008, prescribiéndose de nuevo rehabilitación domiciliaria; y de nuevo reinicia rehabilitación en 28.2.208.

Respecto al síndrome depresivo postraumático, que la actora justifica en los doctos. 12 a 14 de la demanda, no considerada por el forense ni por losotros dos, cuyos autores depusieron en el juicio, no costa en absoluto acreditada, ni su existencia (no consta ningún tratamiento médico prescrito por psiquiatra, ni su intensidad) ni su relación causal con el accidente; que no puede confundirse con lo único que sí consta, el cuadro de ansiderad secundario en mayo 2007 a consecuencia de la ingesta de un fármaco (episodio puntual debido a la toma de OSPOR, conforme a los referidos documentos 12 y 14) ,con una taquicardia producida por la falta de calcio; es más, según el documento 14 de la demanda, 'en diciembre 2007 se recomienda inicio de antidepresivos y ansiolíticos, que la paciente no toma, a pesar de ello ha presentado una mejora espontánea de su ansiedad'.

La misma suerte adversa ha de correr la indemnización sobre el perjuicio estético basado en la cojera y en la cicatriz de la intervención, más allá de lo establecido en el informe del médico forense pues, de un lado la limitación de la movilidad es en los últimos grados, y la cojera es consecuencia del dolor asociado precisamente a la artrosis traumática ya valorada por el forense de forma adecuada, en el mismo sentido que Don. Jose Augusto .

Enfín, igualmente ha de rechazarse la pretendida incapacidad permanente total, a la que solo alude Don. Benito , por cuanto el estado secuelar de la demandada carece de suficiente intensidad como para justificarla, y no existe la más mínima prueba que acredite la imposibilidad de la actora para llevar a cabo las tareas habituales cotidianas, y se ve contraticho por la prueba de detectives, el mismo informe del forense en el sentido de que deambula con ayuda de una muleta de manera ocasional fuera del domicilio, y el mismo informe del Hospital de Viladecans de 2.6.2008 que alude a una deambulación en los últimos grados.

CUARTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Tania contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.