Sentencia Civil Nº 280/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 223/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 223/2014

ORDINARIO NUM. 1997/2009

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 280/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, a 7 julio de 2015.

La Sección 1º de la Audiencia provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 223/2104, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 enero 2014, en el procedimiento Ordinario nº 1997/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Tarragona , en el que es/son recurrente/s Infraestructuras Terrestres S.A. y Construcciones y Estudios S.A., y apelado/s D. Ismael y Dña. Caridad , y previa deliberación pronuncia el nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR totalmente, la demanda presentada por la Procuradora Dña. Josepa Martínez Bastida, en nombre y representación de D. Ismael y Dña. Caridad , condenando solidariamente a las mercantiles 'Infraestructuras Terrestres, S.A' y 'Construcciones y Estudios S.A' a abonar a aquélla la cantidad de 18.813,86 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial sin perjuicio de los intereses del art. 576 de la LEC . Todo ello con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

D. Ismael y Dña. Caridad reclaman el daño producido en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , URBANIZACIÓN000 , en Tarragona, debido a las voladuras y utilización de maquinaria pesada, como apisonadoras y martillos hidráulicos, a escasos metros de su finca, a finales de 2006 y enero y siguientes meses de 2007, en las obras de la Autovía del Mediterráneo A-7, tramo segundo cinturón de Tarragona, que fueron adjudicados por el Ministerio de Fomento a la UTE conformada por las empresas INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A. (INTERSA) Y CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS S.A. (CYES S.A.).

Contesto la demandada INTERSA, y a sus alegaciones se adhirió CYES S.A., rechazando la pretensión en la forma que se resume: (i) Reconoce la existencia de daños en la vivienda de los actores mas no su responsabilidad que atribuye a la empresa SONAMA S.A., especializada en demoliciones y uso de explosivos, a quien confió los trabajos con total independencia de medios y de personal, de ahí que las consecuencias de las explosiones ni eran previsibles ni evitables por las empresas que forman la UTE; y (ii) Pluspetición en la suma reclamada por varias razones: no deben resarcirse las fisuras aparecidas después de la ejecución de la obra, debe indemnizarse el daño real con las consiguientes depreciaciones, excluye el pintado de la fachada pues esa partida ya estaba incluida en las obras de reforma programadas por los propios demandantes, y la reparación de las piezas sueltas del pavimento no es atribuible a las vibraciones sino a su defectuosa colocación.

Previo al dictado de la sentencia, por Auto de 24 julio 2012, se aprecio el efecto prejudicial positivo ( art. 222.4 LEC ) de anteriores resoluciones esta Sala relativas a reclamaciones formuladas por otros perjudicados en orden a que los daños en aquellas pretendidos eran atribuibles a las explosiones para la ejecución de las obras, efectuadas por la empresa SONAMA S.A., resolución con la que no estuvieron de acuerdo los actores que interpusieron recurso de reposición desestimado.

La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda. Razona que los daños reclamados pudieron ser producidos tanto por las explosiones como por los desmontes y movimientos de tierras realizados por maquinaria pesada desconociéndose técnicamente en qué proporción incidieron cada una de dichas actuaciones, y concluye condenando solidariamente a las empresas demandadas que conforman la UTE. Y en cuanto a los daños reclamados, acoge el informe del perito de los actores Sr. Severino con rechazo de la tasación del perito de los demandados Sr. Carlos Miguel , al entender que las grietas producidas después de las obras son el resultado del nuevo asentamiento del terreno (perito Sr. Antonia ), sin que pueda descartarse el perjuicio estético que forma parte de la 'restitutio in integrum'.

Y no conformes con esta decisión se alzan los demandados a través del presente recurso al que se oponen los actores.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

Antes de entrar en los motivos del recurso deben ponerse de relieve la siguientes circunstancias: (i) La 'causa petendi'viene integrada por el daño producido por las voladuras y la actuación de maquinas pesadas, alegando en su fundamentación el art. 1902 C. civil ; (ii) La resolución de instancia aceptando la existencia de prejudicialdad positiva por los daños causados por las voladuras, a partir de dos sentencias dictadas por esta misma Sala en reclamaciones de otros perjudicados frente a la UTE aquí demandada, es innecesaria y complica la resolución del litigio debiendo haber sido valorada en sentencia; y (iii) De la lectura de las mismas parece que se estima falta de legitimación pasiva de la UTE por la intervención de una empresa especialista en explosiones (SONAMA) y la inexistencia de relación de dependencia con las empresas que conforman la Unión Temporal a quien se adjudico la obra, presupuesto exigido jurisprudencialmente para la aplicación del art. 1903 C. civil , mas se desconocen las circunstancias particulares de cada uno de los litigios.

Establecido cuanto antecede, los motivos de oposición a la sentencia son los siguientes:

1) Incongruencia de la sentencia.

El primer motivo acusa infracción del art. 218 LEC . Razonan los recurrentes que reconocidos los daños en la vivienda de los actores, la única cuestión a decidir es si su producción era imputable a las demandadas-recurrentes o bien ajena a ellas. Como los actores concretaron el origen en dos posibles: bien una serie de voladuras o bien la utilización de maquinaria pesada, al considerar la instancia, apreciando la prejudicialidad positiva citada, que los daños eran originados por las voladuras llevadas a cabo por SONAMA, sólo restaba establecer qué daños se habían producido por maquinaria pesada, circunstancia cuya prueba correspondía a la actora ( art. 217 LEC ). La sentencia al entender que no era posible la separación de las diferentes patologías condena solidariamente a las dos empresas que conforman la UTE, lo que se traduce en la incongruencia del deber de hacerse cargo de los desperfectos generados por un tercero SONAMA.

El motivo no se acoge. La pretensión de los actores no establecía una causa hipotética alternativa: o voladura o maquinaria, reclamaba los daños como ocasionados de manera indiferenciada por las obras para la realización de la variante (voladuras y maquinaria pesada dice el Hecho Segundo de la demanda, en coherencia con el informe pericial de la Arquitecta Técnica Antonia ). Lo que hace la sentencia es dar por sentado que las voladuras generaron daño y como la prueba, que incumbe a las demandadas como veremos, no llega a establecer la medida del que es imputable a uno u otro hecho las condena solidariamente .

El problema se plantea desde otro ángulo. Si parte de los daños han sido ocasionados por la empresa especializada SONAMA, que al parecer no guarda ninguna relación de dependencia con la UTE, y no ha sido demandada, el corolario es que no podría condenarse a las demandadas por un hecho ajeno, lo que se examina a continuación.

2) El daño causado en la finca de los actores.

Los actores-apelados solicitan la declaración de responsabilidad al amparo de los arts. 1.101 y 1902 del C. civil , basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya prueba corresponde al que lo alega, y que ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 EDJ 1991/1137 , 24 de enero de 1992 , 5 de octubre de 1994 ,y 23 de diciembre de 1995 ), la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha económicamente de tal actividad en aplicación de las máximas 'ibi emolumentum ubi onus'o 'cuius commoda eius incommoda',o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero o usuario del servicio o actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la empresa.

_ En el presente caso, se ejercita por la parte demandante acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento legal en los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , por los daños ocasionados en su vivienda de la CALLE000 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 , en Tarragona, por razón de los daños aparecidos, a finales del año 2006, así como en los meses de enero y siguientes de 2007, con ocasión de las obras que se estaban realizando para la construcción del Segundo Cinturón de Tarragona que incluían voladuras, desmontes y movimientos de tierras con maquinaria pesada en las inmediaciones de su vivienda, sin haberse adoptado las medidas de precaución necesarias, lo que provoco la aparición de múltiples fisuras en diversas partes de la vivienda: interiores y muros exteriores, habiéndose realizado los trabajos de movimientos de tierras por las mercantiles demandadas y los de voladuras y explosiones por una empresa especializada subcontratada al efecto SONAMA, que actuó al parecer con plena autonomía o independencia en sus trabajos, es decir, sin relación de subordinación con la mercantiles demandadas que integraban la UTE.

Pues bien, el constructor no queda exento de responsabilidad por la circunstancia de que, además de haber ordenado la ejecución de los trabajos de excavación, pudiera concurrir también responsabilidad asimismo de una empresa especialista subcontratada para los trabajos de voladura por empleo de carga excesiva y en virtud de una autonomía contractual no acreditada, pues no se aportado a los autos el contrato que unía a la UTE y SONAMA, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 y las que en ella se citan), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas, teniendo obligación de conocer el constructor, las mercantiles adjudicatarias y que formaban la UTE, por dedicarse profesionalmente a este trabajo, si las medidas de seguridad previstas eran suficientes para la ejecución de los trabajos de excavación y voladuras ordenados, paralizando, en su caso, su ejecución de apreciar la insuficiencia de las medidas de protección y seguridad adecuadas, cuando además los daños venían produciéndose y eran conocedoras de ellos desde finales de 2006 y continuaron a lo largo de 2007, siendo en cualquier caso igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 ,y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

3) La intervención de un profesional especializado en las voladuras (SONAMA).

Otro de los motivos, ya examinado en parte, de los que acusan infracción los recurrentes es la condena solidaria por la actuación de un tercero (SONAMA), que no ha sido parte en el procedimiento y que ha sido considerado por la Audiencia Provincial como único responsable de los daños por voladuras, lo que plante al problema de la responsabilidad por el 'hecho de otro', recogida en el art. 1903 C. civil a través de los institutos de la 'culpa in eligendo' y la 'culpa in vigilando'. Es decir, la segunda parte del motivo desarrolla la denuncia de que no se da la relación de dependencia o subordinación jerárquica entre el subcontratista (SONAMA) y el empresario (la UTE) que, con carácter indefectible, viene exigiendo la Jurisprudencia ( STS 3 abril 1984 , 30 noviembre 1985 , 23 mayo 2010 , entre otras) para que se pueda aplicar la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno con fundamento en el párrafo cuarto del art. 1903 del Código Civil . Se argumenta que: SONAMA no tenía la condición de simple operario, era un especialista independiente y autónomo en su ámbito y decisiones en quien la UTE confiaba, por lo que es el responsable de toda la operativa que efectúe. Por consiguiente, habida cuenta las especiales circunstancias y situación del agente, y la autonomía de sus decisiones, no puede ser considerada empleado, ni dependiente, y cualesquiera instrucciones sobre medidas de control y vigilancia que se les pudiera dar resultarían ociosas e inoperantes.

La doctrina jurisprudencial citada es la procedente (con independencia de matizaciones casuísticas acerca de lo que cabe entender por dependencia --las Sentencias de 8 de abril de 1996 , y 7 abril 1997 , comprenden el colaborador-), y solo cabe añadir, por razones temporales, otras Sentencias posteriores, como las de 12 de febrero y 29 marzo 1996 , 7 abril 1997 y 3 julio 1998 . Sin embargo, el motivo no puede ser estimado porque el supuesto fáctico del que partimos es el de una empresa subcontratada para las voladuras, y la argumentación que se hace en el motivo no afecta a la existencia de la relación de dependencia empresarial a los efectos del art. 1903, tanto más si se tiene en cuenta que situaciones similares a la que examinamos se dan en todos los casos en que el subcontratista desarrolla una labor de alta cualificación técnica. Por otra parte no cabe desconocer que existe una importante intervención de la empresa en la selección del personal y en el ámbito de actuación del mismo, que debe traducirse en una vigilancia y control acerca de su desenvolvimiento, precisamente porque compromete los intereses de la entidad; y, además la autonomía en la toma de decisiones inmediatas no implica que se trate de una empresa autónoma que solo deba rendir cuenta a sí mismo y a cargo de su exclusivo patrimonio, pues como ya dijimos no se prueba en nuestro caso. Y todo ello sin perjuicio asimismo de lo que se dirá sobre el carácter cuasi-objetivo de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno empresarial.

_La Jurisprudencia exige, para que se pueda declarar la responsabilidad de conformidad con dicha normativa ( art. 1903 C. civil ), la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con su ocasión, la culpabilidad (culpa 'in operando' o 'in omittendo') del mismo, y la falta de prueba por parte del empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el resultado dañoso. Los tres primeros requisitos ya han sido tratados. Se plantea aquí el examen del último, al cual ya hemos hecho en parte referencia.

La aplicación de la preceptiva legal, dice la STS 19 julio 2002 , ha sugerido diversas interpretaciones caracterizadas por una evolución hacia posturas que, sin aceptar la responsabilidad objetiva pura, tienden a un marcado matiz objetivo. Si las posturas subjetivistas contemplan fundamentalmente la exigencia de una conducta culposa consistente en la omisión de deberes, singularmente en el campo de la elección del sujeto agente o en el de la adopción de medidas de control y vigilancia (culpa 'in eligendo' o 'in vigilando'), con una impronta objetivista (no en el sentido técnico, sino en el de menor dificultad para declarar la responsabilidad) cuando se admite la presunción de culpa, o se atribuye la carga probatoria al empresario, las teorías objetivizadoras ponen el acento de la responsabilidad empresarial en la doctrina de la prolongación de la actividad del empresario en el empleado (teoría de la representatividad u orgánica), o en la creación del riesgo, bien en la perspectiva de que quien aprovecha el beneficio, lucro o utilidad de la actividad peligrosa debe sufrir la indemnización del quebranto padecido por el tercero ('cuius commoda eius incommoda', 'ubi emolumentum, ubi onus'), o bien desde la óptica de la absorción del riesgo (el riesgo del factor humano se engloba en el riesgo de la empresa).

La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo; con base en diversos argumentos y, singularmente, por una interpretación sociológica ( art. 3.1 C. Civil ), que el precepto que se examina contiene un caso de responsabilidad cuasi-objetiva' (entre otras, Sentencias 28 octubre 1994 , 29 marzo 1996 , 3 julio y 31 octubre 1998 ). La aplicación de esta doctrina a los casos concretos se ha movido entre la atribución de la carga de la prueba de la total diligencia (medidas de control y vigilancia, y adecuada elección) a la empresa demandada ( Sentencias 4 diciembre 1984 , 19 julio 1993 y 29 marzo y 20 diciembre 1996 , entre otras), a criterios de admisión de las doctrinas de mayor matiz objetivista de creación del riesgo ( Sentencias 10 mayo 1986 , 21 septiembre 1987 , 28 febrero 1992 , 28 octubre 1994 , 7 abril 1997 ). Obviamente la aplicación de un criterio más o menos riguroso depende de las circunstancias del caso concreto, porque, como ha puesto de relieve en la doctrina, la tesis subjetivista resulta insatisfactoria cuando el empleado presenta un alto grado de cualificación técnica en la actividad motivadora del daño, por resultar difícil de imaginar, en tal caso, la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo'. Por consiguiente, el ámbito de rigor del matiz objetivista ha de ponerse en relación, y guardar proporcionalidad, con las circunstancias del supuesto, y tipo y entidad del riesgo creado.

_

Lo anteriormente razonado es plenamente aplicable al caso que se examina, y de ello es consciente la propia parte que no duda en decir que confiaba en la entidad que realizaba las voladuras, es decir, venía a reconocer su dificultad para controlar el riesgo creado, por lo que de mantenerse la consecuencia que postula no cabría la responsabilidad empresarial por aquellos riesgos especiales generados por actividades encomendadas a personas de alto nivel técnico. A lo que aún cabe añadir que no cabe escudarse en la adopción de todas las medidas de seguridad y garantía cuando las previsiones adoptadas se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos, lo que hace presumir que no se ha producido el agotamiento socialmente adecuado.

4) Pluspetición.

La oposición a la indemnización concedida en la instancia se centra, como señalamos al comienzo, en varios motivos que no pueden acogerse. Se parte de la idea de que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , es la de quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al evento, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento.

Pues bien, no pueden excluirse los daños posteriores que, como indico la perito Sra. Antonia son consecuencia de cambios en el terreno y su capacidad portante y, a su vez, en asentamientos diferenciales, no de la construcción, sino de los terrenos adyacentes; tampoco la pintura, que es consecuencia de tener que reiniciar las obras que habían empezado a acometer para reparar los daños cuando volvieron a aparecer fisuras; menos aun el pavimento o azulejado que se desprendió por vibraciones y movimientos estructurales, no por problemas de colocación; y, en fin, no podemos admitir depreciaciones pues hay que restituir las cosas a su estado anterior siendo ajeno al daño el perjudicado que no tiene por que soportar ningún coste por la actividad antijurídica de quien lo ha originado.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen a los recurrentes ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A. y CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS S.A. frente a la sentencia de 31 enero 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2, de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1997/2009, que se confirma.

2º.- Imponer las costas del recurso a los recurrentes.

Con pérdida del depósito constituido.

_

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposicion Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veintes días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal