Sentencia Civil Nº 280/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 851/2014 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 851/14

Procedente del procedimiento nº 1610/11

Tramitado por el Juzgado de 1º Instancia nº 26 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 280

Barcelona, once de julio de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª CARMEN ROBLES GIL actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 851/14 interpuesto contra la sentencia dictada el día 14.06.14 en el procedimiento nº 1610/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona , en el que es recurrente e impugnado CCPP c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquin RUIZ BILBAO y defendido por el Letrado Alejandro Martínez Vivancos, y apelado e impugnante ADEMA CANELA COMELLA ARQUITECTES ASSOCIATS representado por el Procurador de los Tribunales Ignacio LOPEZ CHOCARRO y defendido por el Letrado Rafael Gómez de la Serna y previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 BARCELONA, representada por el Procurador Sr. Ruiz frente a ADEMA CANELA COMELLA ARQUITECTES ASSOCIATS a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes indicadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba en esta instancia, se acordó su práctica en la fecha al efecto señalada, constando registrado en el soporte audiovisual pertinente el desarrollo de la misma.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La Comunidad de Propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona formuló demanda en reclamación de la cantidad de 31.153,20 €, por los daños sufridos desde el año 2006 en las viviendas y elementos comunes de la finca, como consecuencia del derribo y edificación adyacente que se ha llevado a cabo por los demandados, para construir un edificio plurifamiliar de 44 viviendas y un parking.

Dirigió la actora su demanda frente a la mercantil GESTORA INMOBILIARIA BESOS, S.A. (GIBSA), como promotora de la obra, SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, como empresa constructora, ADEMA, CANELA, COMELLA, ARQUTECTES ASSOCIATS, S.L.P., como dirección facultativa de la obra y autora del proyecto, y DOÑA Delfina , directora de la ejecución de la obra.

La demandante alegó, en síntesis, en su demanda, que los daños se iniciaron en 2006, cuando se llevó a cabo el derribo de la edificación adyacente, y tuvieron su origen en los movimientos del subsuelo, materializándose en grietas y fisuras que a la fecha de la demanda seguían extendiéndose. Con la construcción del parking subterráneo se habrían transmitido vibraciones que se materializaron en grietas en la fachada delantera, desprendimiento del mimbel perimetral, desplazamiento del balaustre que remata la fachada delantera, agrietamiento de las paredes portantes de cierre de la parcela y agrietamiento de las paredes de la caja de la escalera. El impacto directo de las grúas habría causado daños en el revestimiento de las terrazas de la fachada trasera, que también habría sufrido grietas por el asentamiento diferencial debido a la construcción del edificio colindante, y además no se habría rematado adecuadamente el muro medianero después del derribo, produciéndose filtraciones.

El Juzgado se abstuvo de conocer de la demanda frente a SEOP, debido a la situación de concurso en que se encontraba. La actora desistió del procedimiento frente a Doña Delfina , y más tarde lo hizo respecto de las otras demandadas, oponiéndose al desistimiento ADEMA, CANELA, COMELLA, ARQUTECTES ASSOCIATS, S.L.P.

El juzgado acordó el sobreseimiento del proceso respecto de GESTORA INMOBILIARIA S.A. y SEOP OBRAS Y PROYECTOS, por lo que continuó el procedimiento únicamente con ADEMA, CANELA, COMELLA, ARQUTECTES ASSOCIATS, S.L.P, que se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, esta demandada: i) falta de legitimación pasiva, ya que no participó en la obra ejecutada en la finca vecina a la actora, ii) prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, iii) ausencia de prueba de que los daños reclamados traigan causa de la obras ejecutadas, iv) en cualquier caso, aun cuando los daños tuvieran su origen en las obras, no hay responsabilidad de los arquitectos; y, por último, v) impugnó el coste de la reparación.

La sentencia de primera instancia estimó que la acción ejercitada estaba prescrita y desestimó totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante. Reitera su pretensión de la primera instancia, alega que se ha producido una valoración errónea de la prueba en cuanto a los hechos en que se funda la prescripción, y subsidiariamente, solicita que no se le impongan las costas por las serias dudas tanto de hecho como de derecho que presentaba el caso.

La demandada ADEMA, CANELA, COMELLA, ARQUTECTES ASSOCIATS, S.L.P se ha opuesto al recurso, y ha presentado impugnación, a los solos efectos de solicitar la práctica de la prueba pericial que se denegó en la primera instancia, y que se le admitió en la alzada.

SEGUNDO. Daños continuados. Prescripción. Inexistencia.

Como quiera la sentencia de primera instancia considera que ha prescrito la acción ejercitada, y a este tema se dedica en exclusiva el recurso de la demandante, se resolverá en primer lugar, aun cuando razones procesales obligarían a analizar en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, pues la estimación de la misma obviaría la necesidad de conocer del resto de las cuestiones planteadas.

La acción que se ejercita es la de responsabilidad extracontractual, del art- 1902 CC , cuyo plazo de prescripción en Cataluña es de tres años, según establece el art. 121-22 del Código Civil de Cataluña .

La demandante alegó que el plazo debería computarse desde la finalización de la obra, por tratarse de daños continuados, mientras que la demanda negó esta calificación.

Alegó la demandada que como en el Informe Pericial presentado por la propia actora se determinaban las fases de la obra ejecutada que supuestamente habrían producido los daños: excavación del terreno, vibraciones generadas durante la excavación y descomposición del terreno por las variaciones en las tensiones internas del subsuelo al excavar y contener las tierras, la acción habría prescrito, porque desde septiembre de 2007 se habría finalizado esas fases de la obra y no existía ninguna prueba de que desde esa fecha los daños se hubiesen agravado.

Por otra parte, seguía alegando la ahora apelante, la prescripción no se habría interrumpido con la comunicación que le dirigió la demandada, ya que nunca la recibió.

Pues bien, para resolver la cuestión relativa a la prescripción, lo primero que hay que determinar es ante qué tipo de daños nos encontramos.

El criterio que sustenta la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en interpretación del art. 1.968.2º, en relación con el art. 1.902, ambos del Código civil , (y, que sigue la Sala Civil y Penal del TSJC, véase STSJC de 28 de septiembre 2015) , permite distinguir entre el daño continuado o de producción sucesiva y el daño permanente o duradero , estimando que este es ' el que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado ', mientras que aquel es el que acaece cuando la causa del daño se mantiene en el tiempo renovando de una u otra forma su producción, de manera que este no queda inmediatamente determinado a resultas de su estabilización definitiva, siempre que, además, no sea posible ' fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ' (cfr. STS1 28/2014 de 29 enero FD3§2, con cita de la STS1 899/2011, de 30 noviembre , y de las mencionadas en esta; en el mismo sentido la STS1 445/2010 de 14 julio FD5).

Así las cosas -a título de ejemplo-, dicha jurisprudencia considera que la acción para exigir responsabilidad por los daños materiales (p.e. daños constructivos), aunque estos se prolonguen o agraven por el paso del tiempo, surge desde que se advierten y conocen por el perjudicado por tratarse de daños permanentes, cuando su origen y su causa se encuentren perfectamente determinados en el tiempo y sin perjuicio de que el trascurso de este hubiera podido agravarlos (cfr. STS1 624/2014 de 31 oct . FD2), debiendo aplicarse entonces de manera rigurosa el art. 1.968.2 CC , con el dies a quo que específicamente regula -' desde que lo supo el agraviado '-, coincida o no con el instante de la causación del daño.

La STS de 14 de diciembre de 2015 , que analizaba un supuesto de responsabilidad civil por daños por obras en edificio colindante, razona:

'Con carácter general, el artículo 1969 del Código Civil dispone que los plazos de prescripción de las acciones comienzan a contarse 'desde el día en que éstas pudieron ejercitarse'. Por su parte, el artículo 1968.2 del mismo Cuerpo legal , como disposición particular, concreta el comienzo del cómputo ('dies a quo') para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil o extracontractual 'desde que lo supo el agraviado'. Regla que García Goyena, en el comentario del artículo 1976 del Proyecto del Código Civil de 1851, justifica de acuerdo con la 'opinio iuris' que al respecto se tenía en el antiguo Derecho patrio. Por lo que cabe establecer que, en relación al momento de iniciación del plazo de prescripción, nuestro Código Civil optó claramente por el momento del conocimiento que del daño tenga el perjudicado, y no por la mera producción o acaecimiento del mismo.

Esta razón acerca del conocimiento y alcance del daño producido está en la base de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tradicionalmente ha diferenciado, a estos efectos, entre los daños denominados permanentes y los daños continuados. En este sentido, entre otros extremos, la STS de 20 de octubre de 2015 (núm. 544/2015 ), declara: '[...] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fáctícos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 )'.

(La anterior doctrina es perfectamente trasladable al Derecho Civil de Cataluña, habida cuenta de que el art. 121-23.1 establece que 'el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse').

En el caso de autos, razona la sentencia de primera instancia que los daños por los que se reclama se manifestaron, según la propia actora, en el año 2006, y no hay prueba de que se hayan agravado con posterioridad ni de que la causa productora de los mismos persistiera en el tiempo hasta que se emitió el informe y se presentó la demanda.

La actora, por remisión al dictamen pericial que acompañó, situó el inicio de los daños, consistentes en grietas y fisuras, principalmente en los trabajos de excavación y la alteración que ello había supuesto en el terreno colindante, lo que hizo que, a su vez, se modificase el estado mecánico del terreno en el que se apoya su edificio. Pero su perito manifestó en el acto del juicio que esa redistribución de cargas siempre se prolonga en el tiempo, y cuando emitió el dictamen en el año 2011aun no se había estabilizado, por lo que las grietas y fisuras producidas habían aumentado. Y, aclaró en el acto del juicio que esa evolución la había visto por los testigos que se habían colocado en el edificio en la visita que hizo en el 2011.

Además, no sólo situó el origen de los daños en las tareas de excavación y cimentación, (que habrían finalizado, según la demandada en el año 2007), sino que en su dictamen se refirió también a la actividad constructiva, en general, que habría producido nuevos daños (fol. 6 de su dictamen).

Por su parte, el informe pericial emitido a instancia de la demandada, que ha venido a los autos en esta alzada, si bien considera que el origen de las lesiones tanto en la fachada principal como en la fachada trasera, -cuya existencia corrobora-, no puede atribuirse a la obra llevada a cabo, pues considera que se trata de fisuras muertas desde hace muchos años, reconoce que se volvieron a marcar de nuevo por efecto de las vibraciones, inevitables, no al hacer la cimentación o vaciado de tierras, sino a lo largo de toda la obra, como consecuencia del proceso constructivo.

Es decir, el propio perito de la demandada admite la producción de los daños, -aunque considere que eran daños antiguos que se han vuelto a hacer visibles-, a lo largo de todo el proceso constructivo, que se prolongó durante un lapso de tiempo prolongado, porque las obras estuvieron suspendidas entre el 26 de marzo del 2008 y el 27 de julio del 2009, y finalizaron el 19 de enero del año 2011.

En consecuencia, si partimos de que hasta el propio perito de la demandada considera que los daños se han ido produciendo a lo largo de todo el tiempo que ha durado la obra, no podemos establecer el 'dies a quo' de inicio del cómputo del plazo prescriptivo en el año 2006, como hace la sentencia de primera instancia, sino que estaríamos ante daños continuados que se fueron produciendo paralelamente al proceso constructivo finalizado en enero del año 2011, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 13 de diciembre del 2011, no había prescrito la acción.

Procede, en consecuencia, la desestimación de esta excepción, sin necesidad, de analizar si la reclamación dirigida a la demandada interrumpió, o no, el plazo de prescripción.

TERCERO. Legitimación pasiva de ADEMA, CANELA, COMELLA, ARQUTECTES ASSOCIATS, S.L.P.

La demandada alega que carece de legitimación pasiva porque no participó en la obra ejecutada, ya que los arquitectos encargados del proyecto y de la dirección superior de la misma fueron Don Humberto , que se encargó del 50 % de la fase de proyección y dirección superior de las obras, Don Lorenzo , del 16,7 %, Don Octavio , de otro 16,7 %, y, Don Ricardo , del restante 16,6 %. Y, si bien los tres últimos son socios de la demandada, Don Humberto ni tan siquiera es socio de la misma.

Dos son, pues, las objeciones que plantea la demandada. Por una parte, que no haya sido demandado el Arquitecto, Sr. Humberto , que asumió el 50 % del proyecto y de la dirección de obra. Y, por otra, que se haya demandado a la sociedad ADEMA, CANELA, COMELLA, ARQUTECTES ASSOCIATS, S.L.P., en lugar de haberse demandado a sus integrantes, los Arquitectos, Sres. Lorenzo , Octavio y Ricardo , que fueron lo que realizaron, junto con el Sr. Humberto , el Proyecto, y quienes dirigieron la obra, y no la sociedad profesional que tienen constituida.

Ningún problema plantea en cuanto a la posible legitimación de la demandada, que el 50 % del proyecto y la dirección superior de la obra fuese asumido por Don Humberto , que no ha sido demandado.

La acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual por los daños sufridos como consecuencia del proceso de edificación que se llevó a cabo en la finca colindante a la de la demandante, por lo que si la responsabilidad pudiera atribuirse a los Técnicos que redactaron el proyecto y asumieron la dirección de la obra, ninguna trascendencia tendría que no hubieran sido llamados todos a la litis, por cuanto si se pudiera atribuir responsabilidad a los mismos, ésta sería solidaria frente a la perjudicada, al no poderse discernir en qué medida la actuación de uno u otro contribuyó a la producción del resultado dañoso.

En este sentido, la STS de 31 de enero de 2007 dice que 'la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de18 de abril y 31 de mayo de 2006 ). Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra ( SSTS 7 de noviembre 2003 y 8 de mayo de 2006 )'.

Distinta es la segunda cuestión planteada por la demandada en cuanto a su legitimación pasiva.

Ciertamente, en el Certificado Final de la Dirección de la Obra, emitido el día 11 de noviembre de 2010 (fol. 155), son los Arquitectos, Sres. Lorenzo , Octavio y Ricardo , como personas físicas, y no la sociedad profesional, quienes aparecen como autores del proyecto y directores de la obra, sin embargo durante la ejecución de la obra se ha producido una confusión entre su actuación a título particular y la de la sociedad profesional en la que están integrados, como únicos socios.

En la publicidad de la promoción, que se contiene en el dictamen pericial de la parte actora se señala como autores del proyecto a los Arquitectos 'Adema, Canela & Comella Associats' y Humberto (pag. 5), y en la Nota de Encargo y Solicitud de Visado aparecen los tres primeros con el NIF de la sociedad, es decir, la asumieron en nombre de la sociedad que tienen constituida, por lo que no puede ahora escudarse la demandada en que fueron sus componentes como personas individuales, y no por cuenta de la sociedad, los que asumieron la dirección de la obra, para negar su legitimación pasiva, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

CUARTO. Análisis de la prueba. Origen de los daños. Actuación de la demandada.

Desestimadas las excepciones opuestas por la demandada, procede ahora pasar a analizar la existencia de la responsabilidad que se le atribuye en la producción de los daños sufridos en el edificio de la actora, en su condición de autora del proyecto y directora de la obra, lo que llevó a cabo a través de sus socios.

Varios son los daños a que se refiere la demanda, por referencia al dictamen pericial confeccionado a su instancia en Octubre de 2011, consistentes, principalmente, en la aparición de grietas y fisuras en la fachada delantera; en las paredes que suben desde la planta baja hasta la cubierta y son cierre de parcela, de función portante; en paredes estructurales que forman la caja de la escalera; y en la fachada posterior. También se menciona el desprendimiento del mimbel perimetral; el desplazamiento del balaustre que remata la fachada delantera, con peligro de caída; daños en el revestimiento de las terrazas tribunas de la fachada trasera, por el impacto directo de las grúas; y, la ausencia de remate adecuado como consecuencia del derribo del muro medianero, que causa filtraciones.

El dictamen pericial de la demandada, confeccionado unos meses más tarde, en marzo del 2012, considera que el desprendimiento del mimbel perimetral no tiene nada que ver con la construcción nueva llevada a cabo, y obedece simplemente a la edad centenaria del mortero del antepecho, que está arruinado por completo. La prueba de que es ajeno a la obra, sería, según este perito, que en las zonas de sombra no hay problema, y el único tramo de los tres que presenta grietas es el que recibe el sol, pues los otros dos tienen orientación norte.

Tampoco apreció el perito de la demandada que hubiese ningún peligro de caída del balaustre que remata la fachada delantera. El propio perito de la actora aclaró en el acto del juicio que durante la obra se hizo un refuerzo de las barandillas de la cubierta, instalándose unas carteras metálicas para evitar daños en la calzada. Y, el perito de la demandada lo corroboró, remitiéndose a lo que constaba en las Actas de la Obra. Se decidió afianzar la barandilla de la fachada principal, colocando un forro de acero galvanizado con forma de U. En la visita que hizo este perito no apreció daños ni en el refuerzo ni en la barandilla, ni que el refuerzo, pasados cinco años, fuese precario. Pero, aun no apreciando daños nuevos en el balaustre, sí que admitió que un 10 % del problema que pudiera presentar podía deberse a la obra lindante, por efecto de su propia antigüedad y falta de mantenimiento de la fachada.

En cuanto a los daños en el revestimiento de las terrazas tribunas en la fachada trasera, el perito de la demandada hace notar que, según aparece en las actas nº 127 y 130, se anotó que faltaba por recolocar con cemento cola las piezas de cerámica desprendidas al montar la medianera, por lo que no se trata de daños causados por las grúas, sino un trabajo que quedo pendiente de hacer la constructora, a pesar de que se le dio la orden de hacerlo.

Y, en cuanto al muro medianero sin remate adecuado, señala el perito de la demandada que el problema ya está resuelto, según es de ver en las fotografías que incorpora en su dictamen.

En atención a lo anterior podemos concluir que el desprendimiento del mimbel perimetral no es consecuencia de la obra llevada a cabo. Ninguna responsabilidad puede atribuirse a los Arquitectos de la sociedad demandada, como directores de la obra, ni por ende, a esta última, porque la constructora no recolocase las piezas de cerámica desprendidas al montar la medianera, pues la función del director de la obra no puede descender hasta la comprobación de que se han cumplido todas sus órdenes, cuando, como ocurre con la reseñada, se refería a un simple remate. Y, tampoco habría lugar a declarar ninguna responsabilidad por la ausencia de remate del muro medianero, por cuanto ya está resuelto. -El perito de la actora reconoció en el acto del juicio que cuando lo vio todavía no habían acabado las obras-.

Así las cosas, la posible responsabilidad se centra en la existencia de grietas y fisuras, que fueron, en definitiva, los daños que se señalaron en la demanda como más importantes, y en los que se centraron tanto la intervención del perito de la actora en la vista del juicio en primera instancia, como la del perito de la demandada en esta alzada. A las grietas y fisuras se añadirían los posibles daños en el balaustre de la fachada principal.

A la hora de analizar esa responsabilidad se ha de tener en cuenta que el edificio de la actora es un edificio centenario con un estado de conservación nulo, salvo intervenciones mínimas puntuales, y sin conservación estructural de ninguna clase, según señala el perito de la demandada en su dictamen, y es de ver en las fotografías que incorpora.

Por otra parte, la obra que se llevó a cabo fue de gran envergadura. Se excavó un sótano alrededor de la casa, y luego se construyó un edificio nuevo que la rodeó por tres de sus lados. Además, la obra estuvo paralizada durante más de un año, por problemas económicos, una vez acabados los trabajos de excavación y cimentación

El perito de la demandada ha admitido la existencia de las grietas y fisuras que denuncia la demandante, si bien considera que su origen no está en la construcción llevada a cabo, sino que tienen diverso origen. Se trataría en todos los casos de fisuras y roturas muertas desde hace años, que volvieron a la vida y se marcaron de nuevo por efecto de las vibraciones inevitables producidas a lo largo de la obra.

Las de la fachada principal proceden, según este perito, de un asiento central producido hace muchos años y ya consolidado. También reconoce la existencia de una grieta en el arco que hace las veces de dintel de paso en la entrada de la finca, que formaría parte de las grietas antiguas producto de ese asiento central. Y, en la fachada posterior, producto de la vejez, de las modificaciones sufridas y de su falta de mantenimiento.

Pues bien, el perito de la demandada considera que la obra ejecutada ha podido contribuir en un 10 % a que se volvieran a marcar todas esas grietas. Y, ése es también el porcentaje que le atribuye en los daños que presenta el balaustre de la fachada principal.

Por su parte, el perito de la actora, también admitió que en este tipo de edificios antiguos, las lesiones más antiguas se convierten en juntas de movimiento, de forma que cuando hay un movimiento de terreno, se produce una ampliación del daño, y admitió que la lesión de la fachada a la que se refirió en especial en su dictamen, era una lesión antigua que se había reparado y con las obras se volvió a abrir.

Es decir, ambos peritos coinciden en la existencia de grietas antiguas que se volvieron a abrir como consecuencia de las obras, si bien el perito de la actora se refiere también a grietas nuevas, mientras que las discrepancias fundamentales se concretan en el origen de las mismas: para el de la actora obedecen a asentamientos, mientras que el de la demandada considera que fueron las vibraciones inevitables a lo largo de la obra.

Pero, al margen de estas coincidencias y discrepancias, lo que resulta más relevante, si tenemos en cuenta que lo que se está enjuiciando es la responsabilidad de los Arquitectos que hicieron el proyecto y dirigieron la obra, es que no se ha acreditado qué es lo que podían haber hecho para evitar esos daños, en el marco de sus competencias, y de las obligaciones derivadas de éstas, pues no podemos olvidar que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC , basada en la existencia de culpa o negligencia del agente.

El perito de la demandada se refirió en su dictamen al estudio previo que se hizo de la finca de la actora, antes de iniciar la obra, en el que se recomendó llevar a cabo los trabajos de cimentación mediante micropilotaje, con el fin de no causar daños, dada su antigüedad y mal estado, y ése es el método que se siguió, lo que encareció la obra considerablemente, que, de otro modo, es decir, sin la presencia de los edificios antiguos colindantes, hubiera sido mucho más barata. Por lo demás, él consideró que el origen de los daños estuvo en las vibraciones inevitables que se produjeron a lo largo de toda la obra.

Por su parte, el perito del actor, al ser preguntado en el acto del juicio sobre qué es lo que se tenía que haber hecho para evitar los daños, manifestó que se tenía que haber hecho 'una construcción más tradicional de planta baja y los pisos que tienes alrededor y así no entrar en una problemática de una envergadura de obra que es más que lo que tienes alrededor', para que no hubiera desequilibrio entre las edificaciones colindantes, es decir entre los edificios antiguos y los nuevos, evitando que tuviesen comportamientos diferentes, y, después se refirió a la necesidad de haber dejado los edificios colindantes más separados para que no se hubieran producido problemas.

Es decir, el daño, según este perito, se podría haber evitado renunciando a hacer una obra de esa envergadura, lo que suponía hacer una promoción diferente a la que se hizo.

La promoción en cuestión fue de dos edificios para uso residencial, con 44 viviendas con aparcamiento (8.958 m2 construidos), y se enmarcó en una mayor que incluía una gran plaza pública y un aparcamiento subterráneo de tres plantas.

Los Arquitectos proyectaron la obra que se les encargó de la forma más adecuada para que no se produjeran daños en la finca colindante, pero no se les puede atribuir responsabilidad por la propia envergadura de la misma, por ser una cuestión que no formaba parte de su ámbito de decisión, sino del de la Promotora, que, era, en definitiva, quien iba a obtener el beneficio derivado de su construcción.

Durante la ejecución ya se tomaron medidas para evitar la causación de daños, que no hubieran sido necesarias si la finca de la actora hubiera sido un edificio moderno en buen estado, como la colocación de un refuerzo en las barandillas de su cubierta. Y, dichas medidas no fueron costeadas por los Arquitectos, aunque fueran ellos quienes ordenaran su adopción, sino que se hicieron con cargo a la obra.

De igual forma, las grietas que se han producido forman parte de los daños inevitables que una obra de la envergadura de la que se realizó iba a causar en una edificación de la antigüedad y características de la actora, pero no hay ninguna prueba que nos indique que los Arquitectos pudieron tomar alguna medida para evitarlas, ni por tanto, puede atribuírseles a ellos su producción. La única medida parece ser que pasaba por hacer la obra más pequeña y en otro lugar y eso es algo que no decidían los Técnicos.

No encontramos, pues responsabilidad alguna de los técnicos que deba asumir la demandada, por lo que procede la desestimación de la demanda interpuesta.

QUINTO. Impugnación de sentencia.

La demandada impugnó la sentencia, a los solos efectos de que se acordara en segunda instancia la prueba pericial que se le había denegado en primera instancia.

La impugnación debe referirse a los extremos de la sentencia que hayan sido desfavorables al impugnante ( art. 461.1 LEC ), y en el caso de autos ninguno lo fue porque se desestimó la demanda y se impusieron las costas a la actora.

No hubo pues impugnación propiamente dicha, por lo que nada debe resolverse. La prueba que solicitó la demandada y se admitió en la alzada, pudo y debió haberse solicitado en la oposición al recurso de la otra parte ( art. 461.3 LEC ).

SEXTO. Costas.

A pesar de desestimarse la demanda, las dudas de hecho y de derecho que plantea el caso, derivadas de la dificultad de conocer exactamente cual fue el origen de los daños y los límites de la responsabilidad de los Técnicos, hacen aconsejable no hacer pronunciamiento en costas, ni en primera ni en segunda instancia ( art. 394.1 LEC , y art. 3981. en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, a excepción de las costas, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las causadas en la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ................., en este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.